智慧財產法院行政判決103年度行商訴字第46號
2014/08/07 重要判決本件據以異議商標識別性強，且系爭商標與據以異議商標近似之程度高，相關消費者對據以異議商標較為熟悉，縱與系爭商標表彰之商標非屬相同，仍應給予較大之保護，客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品服務與據以異議商標之商品服務為同一來源之系列商品服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
【裁判字號】103,行商訴,46
【裁判日期】1030807
【裁判案由】商標異議
【裁判全文】
智慧財產法院行政判決 103年度行商訴字第46號
民國103年7月10日辯論終結
原告：三洋藥品工業股份有限公司
代表人：陳○○
訴訟代理人：劉○○律師
楊○○律師
複 代理 人：陳○○律師
被告：經濟部智慧財產局
代表人：王美花（局長）
訴訟代理人：孫○○
參加人：風城酒業股份有限公司
代表人：張○○
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103 年2 月7 日經訴字第10306100410 號訴願決定，提起行政訴訟，並為訴之追加，經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文：
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應為撤銷註冊第01477408號「風城FENG CHENG DALIKANG PRODUCT BY FENGCHENG 及圖」商標之審定。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由：
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，應予准許，行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項、第3 項第2款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為撤銷原處分及訴願決定，嗣於民國103 年6 月18日準備程序當庭追加更正為「１、撤銷訴願決定及原處分。２、請求被告機關就系爭商標為撤銷之處分」（見本院卷第104 頁），被告對於上開訴之追加並無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第119 至121 頁），且其請求之基礎事實同一，依上開規定，原告訴之追加，自應准許。
貳、實體方面
一、事實概要：
參加人前於99年12月29日以「風城FENG CHENG DALIKANG PRODUCT BY FENGCHENG及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第33類之「白酒、紅酒、葡萄酒、高粱酒、米酒、清酒、烈酒、伏特加酒、威士忌酒、白蘭地酒、蘭姆酒、水果酒、雞尾酒、甜酒、苦艾酒、利口酒、釀造酒、蒸餾酒、開胃酒、藥味酒」商品，向被告申請註冊。經被告准列為註冊第1477408 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示），權利期間自100 年10月1 日起至110年9 月30日止。嗣原告於100 年11月25日以系爭商標有違註冊時即92年5 月28日修正公布，92年11月28日施行（下稱修正前）之商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，以附圖2 所示之商標（下稱據以異議商標）對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議理由主張之條款業經修正為商標法第30條第1 項第11款及第10款規定。本件商標異議案經被告審查，認系爭商標之註冊並無上開商標法規定之適用，以102 年8 月20日中台異字第1000779 號商標異議審定書所為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭商標之註冊違反修正前商標法第23條第1 項第12款暨現行商標法第30條第1 項第11款之規定：
1、 據以異議商標在我國享有高知名度，已廣為相關消費者所熟知，為一著名商標：原告之據以異議商標、「維士比」、「維士比及圖」等商標，係自65年起即陸續獲准註冊於藥品、食品、酒類、藥酒等商品之商標，76年間以國際巨星周潤發為商品代言人，近期又邀請知名電視主持人豬哥亮、知名歌手伍佰拍攝產品廣告，廣告內容不僅符合產品特色（如邀請勞工、農漁民朋友加入拍攝，顯示「維士比」產品之主要銷售對象為藍領與勞動階層），更搭配主題歌曲（如「三分天注定，七分靠打拼；健康身體，家庭要靠你；維士比是咱的兄弟！」），以及「福氣啦！」此廣告金句，透過媒體的強力放送，使得消費者對此些廣告早已相當熟悉，品牌形象深植人心。其次，原告透過多年鉅資廣告行銷，加上勞動界消費者的忠誠購買，「維士比」產品在市場上堪稱為藥用酒、口服液之代名詞。而原告係以據以異議商標之型態作為「維士比」產品行銷表徵，藉由「維士比」產品大量在市場上銷售及流通，顯見據以異議商標之曝光率極為廣泛，在消費者間已建立起高知名度，堪認於系爭商標99年12月29日申請註冊時，據以異議商標已廣為我國相關事業及消費者所普遍認知而達著名程度，而被告亦肯認據以異議商標已臻著名之事實，其自應受到較大範圍之保護。
２、系爭商標與據以異議商標確屬構成近似之商標，且近似程度極高：
二造商標之整體設計概念極為相似，消費者無從分辨，茲就二造商標圖樣之構圖方式析述、比較，就圖樣外框部分，二造商標均係由上寬下窄之長方型貼標態樣呈現，四周均以形似藤蔓與葉片之植物圖樣環繞，且植物圖樣部分均為左右對稱、中央接合處之葉片圖形較大、且以對向方式結合；就圖樣上方部分，二造均在圖樣上方標示企業識別標識，且搭配圖形設計；就圖樣下方部分，二造均於圖樣下方標示產品名稱。二造商標整體之構圖型態或文字、圖形配置方式均相彷彿，取材及設計意匠實如出一轍，除細微處有些許不同外，彼此間構成要素之相對位置相同，消費者乍視下實難以分辨二者之不同，可見以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，仍可能誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，自屬構成近似之商標，且近似程度甚高。其次，在商標爭訟實務上，因「構圖意匠」相似，而遭認定為近似商標之案例如：101 年度行商訴字第109 號、101 年度行商訴字第89號、102 年度行商訴字第53號等行政判決可知，判斷商標是否近似，商標圖樣之構成要素不必完全一致，只要彼此間之設計手法、取材元素及客觀所呈現之外觀雷同，即應被認定為近似商標。故二造商標所標示之文字或細部搭配之圖形雖略有差異，惟構圖手法、整體外觀予人相似之感知印象，自屬構成近似，且近似程度極高。
３、據以異議商標之識別性極為強烈，參加人於嗣後始以外觀高度近似之系爭商標申請註冊，顯係出於惡意：
據以異議商標係原告於65年間首先創用於藥酒類商品之標誌，圖樣設計及組合方式係出於原告之智慧巧思，並非一習見之商標態樣，亦未傳達指定使用商品如「藥用酒、口服液…」等商品之相關資訊，非同業所必須或通常採用者，據以異議商標圖樣本身即具有高度創意性，復經原告40年來在市場上持續、大量的廣告、銷售，識別性極高，予消費者強烈之辨識印象，一視及據以異議商標圖樣，即會與原告產生單一之連結，可見若他人稍有攀附，即會引起消費者之混淆誤認，自應受較大範圍之保護。其次，參加人於經濟部商業司之營業登記項目為：製酒業、酒類半成品製造業、菸酒批發業、菸酒零售業、國際貿易業等，與原告所登記之菸酒批發業、酒類輸入業相同，可知二造為菸酒產銷同業。原告公司於55年成立，自66年起即開始銷售據以異議商標所表彰之「維士比」產品，銷售實績驚人，在市場上知名度甚高。而參加人公司於93年成立，至99年始提出系爭商標申請，無論係參加人公司成立或提出系爭商標申請時，據以異議商標所表彰之「維士比」產品早已廣為相關同業及消費者所熟知，參加人身為同業，竟不思自創、力求創造與據以異議商標有差異性之商標，反倒於嗣後以外觀高度近似之系爭商標申請註冊，顯係攀附據以異議商標之商譽及知名度，具搭便車之惡意。再者，據以異議商標實際使用之口服液商品，係以當歸、川芎、人蔘…等多種中藥配方製成，有滋補強身、營養補給之功能，在消費者之認知中，為中藥所製成之藥用酒，與系爭商標指定使用之藥味酒商品，性質實為雷同，二造商品實具有高度類似關係，將造成相關消費者認為系爭商標為原告藥用酒商品所開發之系列商標之一，自有致相關公眾混淆誤認之虞。
４、據以異議商標所表彰之商品在消費市場上具有高知名度，系爭商標實有減損據以異議著名商標之識別性或信譽之虞：
據以異議商標所表彰之「維士比液」商品在消費市場上具有高知名度，其曝光率亦與商品之聲譽成正比，已創造出獨特之品牌價值與精神，並使一般消費者產生單一產製來源及營業主體之聯想。其次，據以異議商標係原告獨創之圖樣組合，並非一般普通習見之設計態樣，具有相當之原創性與獨特性，透過原告長期廣泛地使用，已予消費者深刻之辨識認知印象，識別性極高，如上所陳，二造商標構成高度近似，且在系爭商標申請註冊前，據以異議商標復廣為相關消費者所普遍認知，知名度極高，因此，若參加人在市場上持續使用系爭商標之後果將逐漸減弱或分散據以異議系列商標強烈指示單一來源的特徵及吸引力，則據以異議系列商標在社會大眾的心中即不會留下單一聯想或獨特性的印象，進而使得指向單一來源之據以異議商標，極有可能會變成指示系爭商標商品來源之商標，而有淡化據以異議商標識別性之嫌。
（二）系爭商標與據以異議商標構成高度近似，且指定使用於性質類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，違反修正前商標法第23條第1 項第13款暨現行商標法第30條第1 項第10款之規定：
據以異議商標所指定使用之「中西藥品、補血劑、口服液」商品，大多是以中藥材浸泡在酒中釀製而成，特別是據以異議商標所表彰之「維士比液」產品，係行政院衛生署登記在案之「醫師藥師藥劑生指示藥品」，產品成分含酒精0.08gm／ml，屬於藥用酒，依被告公告之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，據以異議商標所表彰之「藥用酒」商品，應與系爭商標所表彰之「藥味酒」商品相互檢索，性質密切攸關，且材料、功能、消費族群均有重疊，如標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關連之來源，二造商標所表彰之商品，自屬類似商品。其次，商標爭議案件審查實務上，不乏有突破「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，而依一般社會通念及市場交易情形來認定商品類似與否之案例，因此，系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，應有修正前商標法第23條第1項第13款暨現行商標法第30條第1 項第10款規定適用。
（三）原處分及訴願決定均屬違法不當，應予以撤銷：
１、有關適用修正前商標法第23條第1 項第12款暨現行商標法第30條第1 項第11款部分：
（１）被告並未立於消費者之觀察角度判斷二造商標是否構成近似：
二造商標所指定使用之商品為藥用酒／藥味酒，此些商品主要之功能在於提神補氣、滋補養身，消費族群大多為勞工朋友或農、漁民等耗費體力的勞動階層。不諱言講，上開族群之智識水準並不高，且經常是在工作完畢疲累不堪之際，前往購買藥用酒／藥味酒商品提神，而二造商標所涉商品價格低廉，並非屬高單價或高專業性之商品，相關消費者之注意能力相對較低，自不應期待其具有高度辨識能力。然被告不察未考量相關消費者之注意能力，並未考量到消費者都是憑藉著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，以二造商標外框圖形所標示之植物種類不同此等細微藝術設計上之差異，認定二造商標不近似，卻忽略以相關消費者之認知印象而言，二造商標圖樣外框均係以「草本植物」圍繞而成，且圖樣之圖文配置方式如出一轍，無法在消費者心中產生差異性。倘市場之其他第三人，不思自創恣意將據以異議商標圖樣之外框部分改成其他植物，如向日葵、黃金葛、蘭花等圖形，即可主張無致相關消費者混淆誤認？其次，被告認二造商標圖樣上之外框部分難以賦予特定唱讀名稱，即認外框部分僅為裝飾性圖形，惟依商標法第18條第1 項規定，圖形本即為我國商標法上所承認且常見之商標型態之一，而圖形商標在大多數情形本即無法唱讀，故據以異議商標經原告長期宣傳行銷使用而廣為相關事業或消費者所知悉，予消費者深刻印象，反當應認具有較高之識別性，非被告主張之裝飾性圖樣。因此，二造商標之整體構圖意匠極為相似，予消費者寓目感知極為雷同，在外觀及觀念上均構成高度近似，被告認二造商標不構成近似，自有違誤。
（２）被告肯認據以異議商標已臻著名，卻未給予較大範圍之保護，罔顧原告經營據以異議商標所耗費之心血與廣告成本，未查察參加人申請／使用系爭商標之惡意，自有違誤：據以異議商標作為「維士比液」商品對外銷售之行銷表徵，已廣為消費者知悉而臻著名，然參加人就系爭商標於消費市場上之使用情形並未提出相關事證，據以異議商標應係消費者較為熟悉之商標，自應給予較大範圍之保護。其次，二造商標所表彰之實際商品之瓶身形狀設計、瓶頸或瓶身貼標位置、圖文標示位置，均極為雷同，以原告在市場上使用「草本植物矩形圖框」作為主要設計表彰商品來源標誌長達40年，參加人之公司成立或申請系爭商標之時間，均晚於據以異議商標之註冊／使用時間，復未能提出系爭商標之創用沿革，被告未就參加人仿襲之惡意予以審酌，自有違誤不當。
２、有關適用修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款部分：
被告並未審酌在實際消費市場中，二造商標所指定使用之商品確屬高度類似。二造商標指定使用商品雖非「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」所列之同一或類似商品，惟就二造商標實際所使用之產品及市場交易情形而言，二造商標所表彰之藥用酒／藥味酒均由酒類飲料廠商生產，且一般都以米酒、高粱酒添加中藥材調製而成，在實際消費市場上，二造商標所表彰之商品均毋須透過醫師處方籤取得，在藥房即可購得，為一般勞動階層之消費者用以補身提神之用，二者無論產製主體、消費族群、行銷管道均有重疊，產品之功能與訴求亦雷同，自屬類似之商品。在商標爭訟實務上，已有以實際市場交易情形作為判斷商品是否構成近似之例，被告認定二造商標指定使用商品非屬類似，自有不當。
（四）聲明：
１、訴願決定、原處分均撤銷。
２、請求被告機關就系爭商標為撤銷之處分。
三、被告則以：
(一)本件相關因素審酌如下：
１、關於適用修正前商標法第23條第1 項第12款及現行商標法
第30條第1 項第11款規定部分：
（１）據以異議商標是否為著名商標：
據原告檢送之廣告資料及參酌被告中台評字第H00000000 、H00000000 號商標評定書（附件4 ，異議卷第24至25頁) 得知，自65年起原告陸續以「維士比」等商標申准註冊在藥品、食品、酒類等商品，76年即請知名影星周潤發為商品代言人，近期又延請知名電視節目主持人豬哥亮、知名歌手伍佰拍攝產品廣告（附件3 ，異議卷第20至23頁) ，持續透過各大媒體播送，廣告深植人心，堪認於系爭商標99年12月29日申請註冊時，「維士比」商標及以「維士比」結合人蔘等之設計圖框所構成之「維士比及圖」商標經原告持續多年廣泛行銷，其所表彰之藥用酒商品之信譽及品質，應已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。
（２）商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標係以花草設計圖案環繞矩形方框，搭配中外文「風城」、「FENG CHENG」、「DALIKANG」、「PRODUCT BY FENGCHENG」字樣組成，其中「風城」、「FENG CHENG」、「PRODUCT BY FENGCHENG」不在專用之列；據以異議及實際使用之商標，係由一外框圖形內置中文「三洋藥品」、「維士比液」、外文「WHISBIH 」及高腳杯圖等所構成（異議卷第19頁），或以植物、花朵圖案環繞墨底矩形圖框搭配以線條劃分三等分之圓形圖及紅色橢圓圖形所構成。二者相較，雖同有草本植物圍繞矩形圖框之設計，惟前者以緞帶花束、花朵為底，朝左右以葉片互生之枝葉向上延伸至上方兩端葉片相對，枝葉間綴以花朵圖飾，其整體構圖與據以異議商標之上方以花朵覆蓋，左右及下方以兩兩相對之人蔘及其葉片環繞之設計意匠有別，且前者得予消費者唱呼辨識之外文「DALIKANG」，與後者之「維士比」在觀念、讀音、外觀上均不同，是二者商標整體予消費者之外觀寓目印象、讀音唱呼及觀念認知均有差異，其近似程度低。
（３）商標識別性之強弱：
據以異議商標與系爭商標之圖樣設計均有其創意性，且該等圖樣與其分別指定使用之藥品、藥用酒或白酒等商品無密切關聯性，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，分別具有相當之識別性。
（４）系爭商標指定使用之藥味酒雖與據以異議「維士比及圖」商標使用之藥用酒構成類似商品，惟衡酌兩造商標各具相當識別性，且商標近似程度低，整體構圖意匠差異明顯，予人不同之視覺感受，足以使消費者辨識其來自不同之來源或產製主體。是系爭商標之註冊，指定使用於「白酒、紅酒、葡萄酒、高粱酒、米酒、清酒、烈酒、伏特加酒」等商品，客觀上，應無致相關公眾發生混淆誤認之虞，原告復未檢送參加人以有害身心或毀損名譽之方式使用其著名商標，使人對其著名商標之信譽產生負面聯想之虞之相關事證，系爭商標之註冊，亦無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，自無上開條款規定之適用。
２、關於適用修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定部分：
（１）商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標係以花草設計圖案環繞矩形方框，搭配中外文「風城」、「FENG CHENG」、「DALIKANG」等字樣組成，已如上述；據以異議商標係以植物、花朵圖案環繞墨底矩形圖框搭配以線條劃分三等分之圓形圖及紅色橢圓圖形所構成，二者相較，雖同有草本植物圍繞矩形圖框之設計，惟前者以緞帶花束、花朵為底，朝左右以葉片互生之枝葉向上延伸至上方兩端葉片相對，枝葉間綴以花朵圖飾，與據以異議商標之上方以花朵覆蓋，左右及下方以兩兩相對之人蔘及其葉片環繞之設計意匠有別，其整體圖樣尚得區辨，是二者商標整體予消費者之外觀寓目印象、觀念認知均有差異，其近似程度低。
（２）商品是否類似暨其類似之程度：
系爭商標指定使用之「白酒、紅酒、葡萄酒、高粱酒、米酒、清酒、烈酒、伏特加酒、威士忌酒、白蘭地酒、蘭姆酒、水果酒、雞尾酒、甜酒、苦艾酒、利口酒、釀造酒、蒸餾酒、開胃酒、藥味酒」商品，與據以異議商標指定使用之「中、西藥品、補血劑、口服液」商品相較，一係含酒精之飲用商品，一為具有醫療用之藥品、製劑口服液，二者商品之性質、功能、用途、產製者、行銷管道或場所等均有所區別，依一般社會通念及市場交易情形，尚無使一般商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，難謂構成類似。
（３）商標識別性之強弱：
據以異議商標與系爭商標之圖樣設計均有其創意性，且該等圖樣與其分別指定使用之藥品或白酒等商品無密切關聯性，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，分別具有相當之識別性。
（４）衡酌兩造商標整體之近似程度低，系爭商標指定使用之商品與據以異議商標指定使用之商品不具類似關係，且二商標各具相當識別性，足以使消費者辨識其來自不同之來源或產製主體，故綜合上開相關因素判斷，尚難認為相關消費者有可能會誤認二商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，自無上開條款規定之適用。
３、原告於訴願理由書附件3 提出參加人實際使用態樣，稱其有模仿、抄襲原告據以異議商標之惡意等語，然消費市場上，於藥酒類商品，以類似二造商品實際商品之瓶身形狀、貼標位置、圖文標示位置者，並非少見，如保力達股份有限公司所產製之「保力達B 」商品，亦為類似之設計，且系爭商標實際使用時係以白色為底色，而於上方貼紙有一人形圖案，與據以異議商標之以黑色為底色，上方貼紙係中文「維士比」、外文「WHISBIH 」等字樣之設計亦有所不同，難認其有仿襲之惡意或有造成消費者混淆誤認之虞等語，資為抗辯。
（二）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人經合法通知未曾到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。
五、得心證之理由：
（一）參加人前於99年12月29日以系爭商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第33類之「白酒、紅酒、葡萄酒、高粱酒、米酒、清酒、烈酒、伏特加酒、威士忌酒、白蘭地酒、蘭姆酒、水果酒、雞尾酒、甜酒、苦艾酒、利口酒、釀造酒、蒸餾酒、開胃酒、藥味酒」商品，向被告申請註冊。經被告准列為註冊第1477408 號商標，權利期間自100 年10月1 日起至110 年9 月30日止。嗣原告於100 年11月25日以系爭商標有違註冊時即修正前之商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，以據以異議商標提起異議。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議理由主張之條款業經修正為商標法第30條第1 項第11款及第10款規定。本件商標異議案經被告審查，認系爭商標之註冊並無上開商標法規定之適用，以102 年8 月20日中台異字第1000779 號商標異議審定書所為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。則系爭商標既係於99年12月29日申請註冊，於100 年10月1 日核准註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5 月28日修正公布之商標法即修正前商標法為斷。而修正前商標法第23條第1 項第12款、第13款規定，業經修正為現行商標法第30條第1 項第11款、第10款，於註冊時及修正施行後之規定均為違法事由，且修正前後之本文內容並無變更。準此，本件之爭點應為系爭商標是否符合修正前商標法第23條第1 項第12款、第13款及現行商標法第30條第1 項第11款、第10款所規定之情形？
（二）按92年5 月28日修正公布之修正前商標法第23條第1 項第12款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十二相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限」。與現行商標法第30條第1 項第11款規定之內容相同。又商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，亦為92年5 月28日修正公布之商標法即修正前商標法第23條第1 項第13款本文及100 年6 月29日修正公布之商標法第30條第1 項第10款本文所明定。而就「混淆誤認之虞」的規範，修正前商標法第23條第1 項第12款前段及同條項第13款均有規定，兩者區別在於保護客體之不同。第12款前段規定保護之客體為著名商標，而第13款規定保護之客體為註冊或申請在先之商標。因此，基於同一用語同一內涵之法理，此二款規定在「混淆誤認之虞」的判斷上具一致性，故修正前商標法第23條第1 項第12款前段規定有關「混淆誤認之虞」的判斷，同樣可援用93年5 月1日發布之「混淆誤認之虞」審查基準（最高行政法院102年度判字第374 號判決意旨參照）。則所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指商標有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品／服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。
（三）據以異議商標是否為著名商標：
１、所稱「著名」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前商標法施行細則第16條、修正後商標法施行細則第31條定有明文。著名商標之認定時點，修正前商標法第23條第2 項及現行商標第30條第2 項均明定以申請時為準，亦即據以異議商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104 號解釋參照）。
２、原告自65年起即陸續以系爭商標、「維士比」等商標獲准註冊於藥品、食品、酒類、藥酒等商品，76年即請知名影星周潤發為商品代言人，近期又延請知名電視節目主持人豬哥亮、知名歌手伍佰拍攝產品廣告，持續透過各大媒體播送，廣告深植人心等情，有原告檢送之廣告資料（見異議卷第20至23頁）、被告中台評字第H00960250 、H00960249 號商標評定書（見異議卷第24至25頁）附卷可稽，並有據以異議商標審定卷足憑，堪認據以異議商標於系爭商標99年12月29日註冊前，業經原告投入大量資金廣為宣傳行銷，行銷期間持續且密集，故據以異議商標已為我國相關事業或消費者所熟知而達著名程度，應屬著名商標。
（四）系爭商標與據以異議商標近似程度：
１、按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/ 服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/ 服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院102 年度第374 號判決、93年5 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 可資參照，101 年7 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 亦同）。
２、將系爭商標與據以異議商標相較，系爭商標圖樣（如附圖1 所示）係以花草植物葉片設計圖案環繞矩形方框外圈，並占整體商標圖樣較大比例，上方搭配之中文「風城」、外文「FENG CHENG」、下方則係外文「DALIKANG」、「PRODUCT BY FENGCHENG」字樣組成，字體非大，其中「風城」、「FENG CHENG」、「PRODUCT BY FENGCHENG」不在專用之列。而據以異議商標亦係以花草植物葉片及人蔘設計圖案環繞墨底矩形方框外圈，下方有紅色橢圓圖形所組成。雖系爭商標以緞帶花束、花朵為底部圖案，朝左右以葉片互生之枝葉向上延伸至上方兩端葉片相對，枝葉間綴以少量花朵圖飾，並有中文及外文文字，據以異議商標則係上方以花朵覆蓋，左右及下方以兩兩相對之人蔘及植物葉片，底色為墨色，惟兩者在外觀上均係由上寬下窄之矩形方框態樣呈現，四周均以花草植物葉片設計圖案環繞矩形方框，植物圖樣部分均左右對稱，以對向方式結合，整體排列方式、設計手法、取材元素及客觀所呈現之圖案均有雷同，若非細膩觀察，不易發現兩者之差別，整體構圖意匠觀念亦極為類似，且因系爭商標之中文及外文文字字體不大，占整體商標圖樣極小比例，復不突出，實難吸引消費者之目光，且相關業者，於生產製造或販賣其商品或行銷其服務時，為區隔其所生產或銷售之不同系列商品，多會將原始之商標設計元素加上或不加上不同之大小寫文字、形容性之文字，或加上不同之圖案或做顏色上之變化，使其成為不同系列商品之專屬商標，相關消費者於觀察時，將會誤認系爭商標為據以異議商標之系列商標。縱讀音有所不同，然系爭商標與據以異議商標整體外觀、觀念均相彷彿，予人印象相似，以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施以普通之注意，異時異地隔離及整體觀察，仍會有所混淆而誤認二商品或服務係自同一來源或誤認為不同來源但有所關聯，自屬構成近似之商標，且近似程度不低。
（五）商標識別性之強弱：
１、按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/ 服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品/ 服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
２、據以異議商標為原告所創，具有其創意性，且並未直接傳達與其使用商品本身或與其內容有關之相關資訊，具有相當之識別性。況據以異議商標於我國已長期廣泛銷售多年，並認定所表彰之信譽已為我國消費者所熟悉，屬著名之商標，已如上述，則據以異議商標予消費者印象自具有強烈之識別性，系爭商標與之構成近似，自易使相關消費者產生混淆誤認之虞。
（六）系爭商標與據以異議商標之指定使用商品/ 服務相同或類似程度：
系爭商標指定使用之「白酒、紅酒、葡萄酒、高粱酒、米酒、清酒、烈酒、伏特加酒、威士忌酒、白蘭地酒、蘭姆酒、水果酒、雞尾酒、甜酒、苦艾酒、利口酒、釀造酒、蒸餾酒、開胃酒、藥味酒」商品，與據以異議商標實際使用之「三洋維士比」藥用酒及指定使用之「中、西藥品、補血劑、口服液」商品相較，其中藥用酒依被告商品分類即包括於人體用藥品，且中西藥品、補血劑、口服液商品，大多是以中藥材浸泡在酒中釀製而成，與系爭商標指定之酒類商品尤其藥味酒，仍屬性質、用途、功能相近之商品，是兩者商品間具關聯性，且可滿足消費者相同或相近之需求，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者或商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似程度不低之商品。
（七）相關消費者對各商標熟悉之程度：
據以異議商標經原告長期廣泛使用，在市場上建立相當之著名程度，所表彰之信譽已廣為國內相關事業及消費者所普遍認知，係屬著名商標，已如上述。反觀系爭商標使用情形，未據參加人提出其實際使用或銷售資料，是依卷內證據資料，尚不足認定系爭商標於99年12月29日註冊前業經參加人廣泛行銷使用於其指定之商品已廣為相關消費者所熟知，且足與據以異議商標相區辨，而無致使消費者混淆誤認之虞。準此，相關消費者印象深刻且較為熟悉者，仍係據以異議商標，自應賦予較大之保護。
（八）被告雖主張系爭商標與據以異議商標不會產生混淆誤認之虞等語。惟衡酌據以異議商標係屬著名商標，系爭商標圖樣與據以異議商標之圖樣近似程度，且據以異議商標圖樣具有識別性，其申請、獲准註冊均早於系爭商標，為相關消費者所熟悉，依卷內證據資料復無法證明系爭商標較據以異議商標為我國相關消費者所知悉；另系爭商標與據以異議商標所表彰之商品服務固非相同，然關於著名商標混淆誤認之虞之適用，並不以相同或類似於著名商標所表彰之商品或服務為限，就相衝突商標所表彰之各種商品或服務是否構成混淆誤認之虞之判斷，與商標之著名程度及識別性關係密切且相互消長，商標越具有識別性且越著名，其所能跨類保護之商品範圍就越大，即越易判斷為構成混淆誤認之虞，本件經綜合衡酌上開各項因素，據以異議商標為著名商標，著名程度非低，商標識別性強，與系爭商標構成近似，相關消費者對據以異議商標較為熟悉，縱與系爭商標表彰之商標非屬相同，仍應給予較大之保護，足堪認定客觀上系爭商標有使相關消費者誤認系爭商標之商品服務與據以異議商標之商品服務為同一來源之系列商品服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。且依卷內證據資料尚難證明系爭商標業經參加人長期大量使用於指定商品服務，為消費者所熟悉而得與據以異議商標併存於市場，而不致產生混淆誤認之虞。準此，系爭商標之註冊自有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款、第13款及100 年6 月29日修正公布之商標法第30條第1 項第11款、第10款所定不得註冊之事由。
六、綜上所述，系爭商標有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第12款、第13款及100 年6 月29日修正公布之商標法第30條第1 項第11款、第10款所定不得註冊之情形，則被告所為異議不成立之審定，尚有未合，訴願決定予以維持，亦非妥適。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並撤銷系爭商標註冊，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官汪漢卿
法官蔡惠如
法官陳容正
