智慧財產法院行政判決99年度行商訴字第33號
2010/08/12 重要判決系爭商標於「胡慶餘堂」前有「胡」字，乃創辦人「胡雪巖」之姓氏，就相關消費者而言，仍屬一般常見之姓氏，其商標識別性極弱，非屬商標之主要識別部分；據以評定商標「慶餘堂蔘藥號及圖」字尾雖較系爭商標多出「蔘藥號」三字，惟「蔘藥號」三字為一般習見用以表示中藥行（號）業務種類之文字，並非作為區別商品來源的識別部分。因此，二商標予相關消費者醒目之主要部分，仍為「慶餘堂」三字，又指定使用於「中藥」等商品上，系爭商標「胡慶餘堂」實有違反商標法第23條第1 項第13款規定之情形。
判決簡旨：
1.系爭商標「胡慶餘堂」圖樣係由單純橫書之中文「胡慶餘堂」由左至右所構成，而據以評定商標「慶餘堂蔘藥號及圖」圖樣，係由紅色扁橢圓形結合中間長方形外框內置橫書之中文「慶餘堂蔘藥號」所聯合組成，其中文字之部分係由右至左所構成。觀諸兩造之商標，皆有「慶餘堂」三字，且皆為一般之中文字體，且兩造之字體，皆未有任何特殊之創意變化，相關消費者於購買時，縱施以相當之注意，仍有混淆誤認之可能。雖兩造商標之文字方向有其不同，惟中文詞句之組成，不論其係由左至右或由右至左書寫，皆無礙於其本身之意義，無礙其構成近似之認定。
2.系爭商標「胡慶餘堂」之「胡」為創辦人「胡雪巖」之姓氏，用以區別一般之「慶餘」，因此，「胡」字乃是系爭商標最引人注意之部分云云，惟查系爭商標中「胡」字所隱含之意義及其由來，僅該商標之設計者或商標權人得以知悉，就相關消費者而言，其仍屬一般常見之姓氏，非屬商標之主要識別部分。據以評定商標「慶餘堂蔘藥號及圖」字尾雖較系爭商標多出「蔘藥號」三字，惟「蔘藥號」三字為一般習見用以表示中藥行（號）業務種類之文字，並非作為區別商品來源的識別部分，故位元於字首之中文「慶餘堂」三字，仍為據以評定商標予人印象最為深刻之主要識別部分。綜上所述，兩造商標於整體觀察時，雖有前述之不同，惟其予相關消費者醒目之主要部分，仍為「慶餘堂」三字，且二商標商品皆指定使用於「中藥」等商品上，均為使用於醫療保健用途之藥品，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，因二商標高度近似，有致相關消費者混淆誤認之虞。
3.所謂「消費者」，係指已購買及將購買該商品或服務之人，故不論為「一般消費者」亦或是「相關消費者」，皆仍係指有意願使用相關商品或服務之人，均係商標法所欲保護之對象。查中藥於現今台灣社會之性質，除治療之目的外，亦常有單純以保健調理為目的之藥材，若消費者所購買之相關商品，為僅具有保健用途之中藥材，則其於相關中藥行或販售通路皆可購得，則兩造商標所表彰之商品出現於同一銷售通路之情形即非無可能，此時以二商標如前所述之近似程度，將造成相關消費者之混淆誤認。非如原告所稱購買中藥者應為較特定消費族群，具有較高注意義務而不致混淆誤認，故原告此部分主張實不足採。
4.綜上所述，系爭商標「胡慶餘堂」因有商標法第23條第1 項第13款規定之情形，而不應准予註冊。從而，被告所為之原處分，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
【裁判字號】 99,行商訴,33
【裁判日期】 990812
【裁判案由】 商標評定
【裁判全文】
智慧財產法院行政判決 99年度行商訴字第33號
99年7月22日辯論終結
原告：大陸商杭州胡慶餘堂投資有限公司
代表人：甲○○
訴訟代理人：鄭重文律師
被告：經濟部智慧財產局
代表人：乙○○（局長）
訴訟代理人：丙○○
參加人：慶餘堂參藥號有限公司
代表人：郭豐裕
訴訟代理人：李克欣律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年12月24日經訴字第09806123430 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主文：
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由：
一、原告於民國（下同）93年12月21日以「胡慶餘堂」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類「茶浴包，藥浴包，... 」；第5 類「中藥成藥，中藥材，靈芝切片，鹿茸切片，藥用酒，人蔘，當歸，靈芝，決明子，四物，甘草粉，洗浴藥劑，生髮藥水，毛髮促生劑，預防頭髮脫落用養髮藥劑，止咳劑，口服藥液，西藥品，中藥品。」及第30類「糖漿，口香糖，... 」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1179068 號商標。嗣參加人於97年12月15日以該註冊商標指定使用於第5 類「中藥成藥，中藥材，... 」商品之註冊有違商標法第23條第1項第12款及第13款之規定，對之申請評定，經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，於98年8月18日以中台評字第970350號商標評定書為「第1179068 號『胡慶餘堂』商標指定使用於第5 類商品之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部98年12月24日經訴字第09806123430 號決定駁回，原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
(一)商標法第23條第1 項第13款中「有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，新規定為92年修訂商標法時所增列。依立法院公告之商標法修正說明指出，修正前之規定，常有將近似與否及混淆誤認與否各別獨立判斷之情形，為釐清概念「爰明定二商標有致相關消費者混淆誤認之虞者，始不准註冊」，可見現行商標法係以商標有致相關消費者混淆誤認之虞者，始構成近似之實質要件，而被告卻強調係以「具有普通知識經驗之商品購買人施以普通所用之注意」及「一般消費者」為準據，作成評決，明顯違反商標法之規定。原告之商標為自左至右排列之「胡慶餘堂」僅有四個正體中文字。參加人之商標則為紅色橢圓形之外框，結合黑白長方形，內置自右至左之「慶餘堂參藥號」共有六個字，如施以整體觀察，前者為單純之黑色文字，後者則為文字與圖式色彩合併樣式，二者之區別極為明顯，任何人一眼即能分辨其不同。況中藥材非一般日常用品，相關消費者購買時，皆施以極高之注意，絕不致混淆誤認。本案被告所為之原處分及訴願決定，皆違反整體觀察之原則，僅取參加人商標圖示中「慶餘堂」三字，與原告之「胡慶餘堂」相比較，未將參加人商標圖形內之「紅色橢圓形外框圖形」為綜合比較而割裂審查，並不論二商標之整體有無致相關消費者混淆誤認之虞之實質要件，僅割裂部分商標做形式上審查，至於主要部分觀察，依行政法院判例所示，係指就商標圖樣中之最引人注意之部分加以觀察而言。本案原處分及訴願決定，認定「胡」字僅為一普通之姓氏，識別性極弱，而未審酌原告商標中之「胡」字，為本件商標中最引人注意之部分，實違反商標法、審查原則及審查基準之規定，亦違反一般社會通念。若依原處分所採之見解，則該二商標中之「堂」字亦應該予以排除。因為「堂、舖、店、號」等皆為習用於表彰商業名稱者，則「慶餘」與「胡慶餘」二者之分別則更為明顯，當然不致相關消費者混淆誤認。且一般消費者及具有普通知識經驗之商品購買人，亦不知何謂「簡單外框」，何謂「表彰營業內容之文字」，而係依據其記憶、印象中之整體商標圖樣而選購商品，故原處分不僅違反商標法之明文規定，違反審查基準，且違反其所謂之「社會通念」。
(二)依商標法第19條，據以評定商標中「參藥號」三字確屬不具識別性之文字，可由參加人聲明該文字不在專用之列，但於審查該商標是否與他人商標構成相同或近似有致相關消費者混淆誤認之虞時，仍應以其整體圖樣為準。又姓氏是否具有高度識別性，需參考其他相關因素加以判斷，如名為「淑芳」之女性及名為「建國」之男性，如不冠以姓氏，將無法區別，且「慶餘」乃一吉祥語，國人用之作為公司商號名稱者甚多，僅台灣地區，用慶餘及相關字作為公司行號名稱者即有39家，而其中與醫藥有關之商業名稱亦有8家，由此可知「慶餘堂」之識別性極弱，而「胡慶餘堂」方屬具有高度辨別性之標識。系爭商標「胡慶餘堂」之「胡」乃中藥界著名之創辦人「胡雪巖」之姓氏。創辦人特冠以「胡」姓，用以區別一般之「慶餘」，因此「胡」字乃系爭商標最引人注意之部份。
(三)原告之前身「胡慶餘堂雪記」，為前清著名商人胡雪巖所創立，迄今已達130 餘年。其藥材品質優良，在大陸及世界有華人之處享有盛名，且其擁有中外註冊商標一百餘件，連鎖店數十家，並於杭州設有博物館等，均足以證明「胡慶餘堂」乃一具有悠久歷史之著名商標，相關消費者於購買時，應不致有混淆誤認之虞。況「慶餘堂參藥號」僅係一地區性之商店，係為販賣店，而「胡慶餘堂」其地佔數萬坪，員工千餘人，連鎖店遍佈全大陸，對相關消費者應可易於區別。又原告商標所指定使用之商品，皆係用以治療疾病或養生保健者，與人類之身體健康甚至與生命之安全有關，部分商品且須有醫師處方才始得購買，故消費者於購買時，無不施以極高之注意。且中藥材向來有其特定相關之消費族群，其重視商品來源及品質之程度，遠超過一般商品。依商標審查基準5.2.2 節可知，相關消費者因多為專業人士，購買時會施以較高注意力，對二商標之差異較能區辨，判斷近似之標準自然高於一般日常消費品之消費者。於實務上亦有如HONDA 汽車之商標與現代汽車之商標、「中國時報」與「中國郵報」、「新航」與「新航站」等商標被認定不構成近似可證。本案原告商標所使用之商品為中藥成藥、中藥材等，該等商品之相關消費者為經常服用中藥者，生病時習於由中醫師診斷者，以及從事中醫、中藥行業者，乃一特定之族群，但被告未審酌該族群對於「胡慶餘堂」商標之認識，而逕以一般消費者之觀點，僅依形式的比對而認定二商標為近似，明顯違反審查基準的規定。且因戰亂之故，兩岸互不往來達數十年之久，自開放交流之後，兩岸之商業名稱產生牴觸之情形時有所聞，如歷史悠久之「商務印書館」，即分別以「台灣商務印書館」，「香港商務印書館」及「上海商務印書館」相區別，而不論各地之讀者及文化界人士，皆可輕易分辨相關出版品之來源，並無混淆誤認之情形。而本案原告之商標，創始以來即以創辦人「胡雪巖」之姓氏「胡」字作為與其他同業相區別，已有百年之久，於大陸亦成為著名商標，並為中藥業者及相關消費者所熟知，應無混淆誤認之可能。
(四)為此起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告之答辯：
(一)系爭註冊第1179068 號「胡慶餘堂」商標圖樣係由單純橫書之中文「胡慶餘堂」所構成，而參加人據以評定之註冊第1800號「慶餘堂蔘藥號及圖」商標係於42年12月申請註冊，其圖樣係由紅色扁橢圓形結合中間長方形外框內置橫書之中文「慶餘堂蔘藥號」所聯合組成，其中位於字尾之中文「蔘藥號」3 字為一般習見用以表示中藥行（號）業務種類之文字，並非作為區別商品來源的識別部分，故位於字首之中文「慶餘堂」3 字，應為據以評定商標予人印象最為深刻之主要識別部分，與系爭商標中文「胡慶餘堂」相較，二者皆有相同之中文「慶餘堂」3 字，僅首字「胡」字有無之些微不同，而「胡」字為一般習知之姓氏，其商標識別性極弱，因此，若將其標示在相同或類似之商品或服務上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極有可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關連，應屬構近似之商標，且近似程度極高。
(二)系爭商標指定使用之中藥成藥，中藥材，靈芝切片，鹿茸切片，藥用酒，人蔘，當歸，靈芝，決明子，四物，甘草粉，洗浴藥劑，生髮藥水，毛髮促生劑，預防頭髮脫落用養髮藥劑，止咳劑，口服藥液，西藥品，中藥品商品，與據以評定商標指定使用之中藥商品，二者商品性質相同或相近，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或極近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似之商品，其所指定使用之商品間類似程度極高。綜合審酌前述兩商標圖樣近似，且指定使用於同一或類似之商品等相關因素判斷，系爭商標之註冊極有可能使相關消費者誤認兩商標所表彰之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
(三)原告另主張「慶餘」乃為一吉祥語，國人用之作為公司商號名稱者甚多，「慶餘堂」識別性極弱；系爭「胡慶餘堂」之「胡」為創辦人「胡雪巖」之姓氏，用以區別一般之「慶餘」，因此，「胡」字乃是系爭商標最引人注意之部分；又原告之前身「胡慶餘堂雪記」為前清著名商人「胡雪巖」所創立，迄今已130 多年，因其藥品品質優良，獲得世人讚譽，有「江南藥王」之稱，系爭商標係具百餘年歷史高知名度之著名商標；本案商標復指定使用於中藥材商品，消費者在選購時皆施以特別之注意，故二商標並無使消費者產生混淆誤認之虞。惟公司或商號名稱的作用主要在於表彰營業主體，與商標用以表彰商品或服務來源之性質本不相同，原告所附8 家與醫藥有關之商業名稱，其中1 家為參加人，早於民國41年間即已成立，除遠較其他7 家為早外，其中亦有4 家業已歇業或撤銷，且查詢商標註冊檔案資料，於中藥或人蔘茶、靈芝茶等飲料商品類別中，廠商以「慶餘堂」作為商品識別來源申請註冊者，亦僅有原告與參加人，故原告所稱「慶餘堂」識別性極弱，實不足採。又據以評定商標早於民國42年即已申請註冊，且參加人原創設於中國上海，遷台後則在台北市○○路營業，其所經營中藥業務歷史悠久，是本案在兩造商標構成近似且所指定使用商品亦屬類似，已極有可能導致相關消費者產生混淆誤認之虞的情況下，尚難認原告所執前述理由係屬重要考量因素而足以推翻前述混淆誤認之虞之認定，故原告該等主張，亦不足採。又原告主張其所指定使用之中藥材商品，與人類身體健康習習相關，固屬事實，惟該等保健食品或藥材，依市場一般交易情形及國人重視養生的情況下，已屬日常生活容易取得的物品，且單價尚難謂高，其在同一銷售場所被普遍販售者，所在多有，故當其所標示使用之商標，於整體上予人寓目印象有其相近之處時，自容易使相關消費者產生混淆而誤認其來自同一來源之系列商品，是原告主張二商標指定使用之中藥材商品，消費者之選購注意力較高一節，亦難足採。
(四)為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、參加人之答辯：
(一)據以評定商標使一般消費者寓目之主要印象為「慶餘堂」，其設計圖為一紅色圓形圖案為底，加以單純長方形外框，用以突顯商標文字部分。而商標之文字部分「慶餘堂參藥號」中，雖有六個中文字，但就「參藥號」部分而言，並不具備商標應有之識別性，因「參藥號」如同「中藥號」、「草藥號」，僅係用以說明此行號之性質。而系爭商標「胡慶餘堂」，雖以胡之姓氏冠於「慶餘堂」之前，然「胡」字並不具有高識別性，主要部分仍為「慶餘堂」。故消費者就此商標圖樣文字就只會以「慶餘堂」為主要印象。而就觀念上而言，二造商標主要部分皆為相同之「慶餘堂」，當然涵意亦為同一，不因系爭商標於「慶餘堂」前復加上胡字而有所差別。且從外觀上加以觀察，只有識別性不高之胡字不同，實際上，二者商標亦無法加以區分，更遑論以讀音來判斷，二者連貫唱呼之際，一般消費者定會混淆據以評定與系爭商標之來源。是以，系爭商標與據以評定商標極為近似，以參加人跨足海內外之百年老店於市場上知名度而言，在異時異地之原則上，消費者有高度可能性會誤認系爭商標為參加人之商號。
(二)據以評定商標指定使用於「中藥」之商品，而系爭商標則是指定使用於「中藥成藥、中藥材、靈芝切片、鹿茸切片、藥用酒、人蔘、當歸、靈芝、決明子、四物、甘草粉、洗浴藥劑、生髮藥水、毛髮促生劑、預防頭髮脫落用養髮藥劑、止咳劑、口服藥液、西藥品、中藥品」二者所指定之商品，依一般社會通念根本無法具體加以區分。就一般人對中藥之概念而言，乃兼有治療與保健之功效，且可以各種形式加以呈現，如丹、粉末、膏、湯藥或茶等。以此觀之，系爭商標所指定之商品亦為中藥之範疇，與據以評定商標商品具有相同屬性無疑。二造商標圖樣極為近似已如上述，且所指定之商品亦屬重疊，如該系爭商標繼續存在於消費市場上，將會使一般消費者誤認二者商標為同一來源或是雖不同一但具有相關聯之來源關係，造成消費者混淆，除了損害參加人近百年辛苦經營維護之商譽，並進而減損市場競爭機制及消費者權益。為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
(一)按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之情形者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款本文定有明文。而所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，且兩商標指定使用之商品或服務類似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查本件原告以「胡慶餘堂」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類「茶浴包，藥浴包，... 」；第5 類「中藥成藥，中藥材，靈芝切片，鹿茸切片，藥用酒，人蔘，當歸，靈芝，決明子，四物，甘草粉，洗浴藥劑，生髮藥水，毛髮促生劑，預防頭髮脫落用養髮藥劑，止咳劑，口服藥液，西藥品，中藥品。」及第30類「糖漿，口香糖，... 」等商品，向被告申請註冊，經被告審查後，核准註冊。嗣參加人以該註冊商標指定使用於第5 類「中藥成藥，中藥材，... 」商品之註冊有違商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，對之申請評定，經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，而為系爭商標指定使用於第5 類商品之註冊應予撤銷之處分。經提起訴願，亦經該部訴願審議委員會以相同之理由駁回原告之訴願。而兩造於本院審理時，仍主要爭執系爭商標有無商標法第23條第1 項第13款規定之情形，故本件之主要爭點仍為系爭商標與據以評定商標是否構成近似、是否使用於同一或類似之商品，及以系爭商標與據以異議商標暨其使用商品間之近似程度，於使用時是否有致相關消費者混淆誤認之虞。
(二)次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又按判斷商標近似，原則上應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂分別呈現。至於所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而相關商品／服務之消費者所關注或事後留在其印象中者，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。
(三)原告雖主張本案系爭商標為「胡慶餘堂」僅有四個正體中文字。且自左至右排列。而參加人之商標則為紅色橢圓形之外框，結合黑白長方形，內置自右至左之「慶餘堂參藥號」共有六個字，如施以整體觀查，前者為單純之黑色文字，後者則為文字與圖式色彩合併樣式，二者之區別極為明顯，任何人一眼即能分辨其不同。原處分及訴願決定應依整體觀察之原則為審查，而非割裂部分商標做形式審查，且系爭商標最引人注意之部分乃系爭商標「胡」之部分，原處分及訴願決定認其僅為一普通姓氏，識別性極弱，而未為審酌，亦有違主要部分觀察原則云云。惟查，系爭商標「胡慶餘堂」圖樣係由單純橫書之中文「胡慶餘堂」由左至右所構成，而據以評定商標「慶餘堂蔘藥號及圖」圖樣，係由紅色扁橢圓形結合中間長方形外框內置橫書之中文「慶餘堂蔘藥號」所聯合組成，其中文字之部分係由右至左所構成。觀諸兩造之商標，皆有「慶餘堂」三字，且皆為一般之中文字體，且兩造之字體，皆未有任何特殊之創意變化，相關消費者於購買時，縱施以相當之注意，仍有混淆誤認之可能。雖兩造商標之文字方向有其不同，惟中文詞句之組成，與其他拼音文字不同，中文詞句係由不同之文字所組成，每一文字皆具有其獨立之意義，故於組成後，不論其係由左至右或由右至左書寫，皆無礙於其本身之意義，僅需於讀法上不通順時，變換方向即可，不若其他拼音文字，左右方向不同即難以解讀。故兩造商標雖有其方向之不同，惟仍無礙其構成近似之認定。又據以評定商標中文字樣後方，雖有「紅色扁橢圓形」之圖樣，惟此紅色扁橢圓形圖樣，未經任何特殊設計，僅為紅色與橢圓形之結合，並不具有任何特殊之意義，相關消費者於判斷時，實易將其認定係為彰顯其中文字之部分，而以醒目之紅色，並輔以光環之形狀，置於中文字之後，而凸顯該中文字，惟予人寓目印象之部分，仍為該中文字。又系爭商標於「慶餘堂」前雖有「胡」字，據以評定商標於「慶餘堂」後雖有「蔘藥號」3 字，惟就系爭商標字首之「胡」字而言，依我國為公司行號命名之習慣，若以中文姓名為商號命名時，為求讀法之簡潔通順，常僅取其「名字」之部分，而省略「姓氏」部分，至多於商號前方加上地名以資區別，惟僅以名字為商號命名仍屬常態，據以評定商標之註冊時間係早於系爭商標，其命名「慶餘」二字之由來，亦非相關消費者所能得知，惟今系爭商標於字首加上一「胡」字，實易造成相關消費者聯想，據以評定商標之商標權人即慶餘堂參藥號有限公司，其經營者之姓氏為「胡」，「胡慶餘堂」僅為其於原有之商標上加上自己之姓氏，惟其表彰之來源仍屬同一，且「胡」字為一般習知之姓氏，其商標識別性極弱，原告雖主張系爭「胡慶餘堂」之「胡」為創辦人「胡雪巖」之姓氏，用以區別一般之「慶餘」，因此，「胡」字乃是系爭商標最引人注意之部分云云，惟查系爭商標中「胡」字所隱含之意義及其由來，僅該商標之設計者或商標權人得以知悉，就相關消費者而言，其仍屬一般常見之姓氏，非屬商標之主要識別部分。另據以評定商標字尾雖較系爭商標多出「蔘藥號」三字，惟「蔘藥號」三字為一般習見用以表示中藥行（號）業務種類之文字，並非作為區別商品來源的識別部分，故位於字首之中文「慶餘堂」三字，仍為據以評定商標予人印象最為深刻之主要識別部分。綜上所述，兩造商標於整體觀察時，雖有前述之不同，惟其予相關消費者醒目之主要部分，仍為「慶餘堂」三字，故系爭商標以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，極易產生混淆誤認，應屬構成近似之商標。
(四)系爭商標指定使用之第5類「中藥成藥，中藥材，靈芝切片，鹿茸切片，藥用酒，人蔘，當歸，靈芝，決明子，四物，甘草粉，洗浴藥劑，生髮藥水，毛髮促生劑，預防頭髮脫落用養髮藥劑，止咳劑，口服藥液，西藥品，中藥品」等商品，與據以評定商標指定使用於「中藥」等商品，兩者均為使用於醫療保健用途之藥品，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，因系爭商標與據以評定商標係使用於同一或類似之商品或服務，且其商標之近似程度，有致相關消費者混淆誤認之虞。原告雖主張被告於作成原處分時，並非以「相關消費者」，而係以「一般消費者」有無混淆誤認之餘做判斷，且因該等商品之相關消費者為經常服用中藥者，生病時習於由中醫師診斷者，以及從事中醫、中藥行業者，乃一特定之族群，但被告未審酌該族群對於「胡慶餘堂」商標之認識，而逕以一般消費者之觀點，僅依形式的比對而認定二商標為近似，原處分明顯違反審查基準的規定。又相關消費者多為專業人士或常使用中藥之人，自會施以較高之注意，亦不致對兩造之商標混淆誤認云云。惟查所謂「消費者」，係指已購買及將購買該商品或服務之人，故不論為「一般消費者」亦或是「相關消費者」，皆仍係指有意願使用相關商品或服務之人，且商標法所欲保護之消費者，絕非僅指已接受該商品或服務之人，對於可能之消費者、未來之消費者，均係商標法所欲保護之對象。原告稱因使用其相關商品之族群，因該商品之性質，自會對於相關商品施以較高之注意力，而不致生混淆誤認之虞云云。惟查中藥於現今台灣社會之性質，非如西藥多以治療為其主要之目的，其除治療之目的外，亦常有單純以保健調理為目的之藥材，且於強調預防甚於治療，注重養生保健之今日社會，一般民眾使用中藥藥材之情形甚為普及，若消費者所購買之相關商品，為僅具有保健用途之中藥材，則其於相關中藥行或販售通路皆可購得，則兩造商標所表彰之商品出現於同一銷售通路之情形即非無可能，此時以二商標如前所述之近似程度，將造成相關消費者之混淆誤認。且觀諸系爭商標所表彰之商品除「中藥成藥、中藥材、口服藥液、西藥品、中藥品」外，其餘之「靈芝切片、鹿茸切片、藥用酒、人蔘、當歸、靈芝、決明子、四物、甘草粉、洗浴藥劑、生髮藥水、毛髮促生劑、預防頭髮脫落用養髮藥劑、止咳劑」等，皆非需施以較高之注意方得購買或使用之商品，一般人皆可為調理身體或養生而購買使用，非如原告所稱購買中藥者應為較特定消費族群，具有較高注意義務而不致混淆誤認，故原告此部分主張實不足採。
(五)原告另稱於實務上亦有如HONDA 汽車之商標與現代汽車之H商標、「中國時報」與「中國郵報」、「新航」與「新航站」等商標皆被認定不構成近似。且兩岸之商業名稱產生牴觸之情形時有所聞，如歷史悠久之「商務印書館」，即分別以「台灣商務印書館」，「香港商務印書館」及「上海商務印書館」相區別云云，惟按行政程序法第6 條固規定，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。即所謂行政自我拘束原則，惟該原則係要求行政機關對於事物本質上相同之事件為相同之處理，以維持人民對行政行為一貫性之信賴。經查原告所舉之其他對照商標，或為其圖形設計有明顯之差別，或為輔有英文之明顯區別，或為雖有一字之差異但其意義完全不同，或為已加上明顯可區分之地名作區別等等，且個案間是否已有併存事實，亦非僅從商標圖樣即可看出，本件據以評定商標自43年註冊公告以來，於台灣市場經營逾50年，而系爭商標係於94年10月16日始於台灣註冊公告，原告非但不能證明上開個案與本件沒有差異之情形，亦無法證明兩造商標已於台灣有併存之事實，自不得逕為比附援引，併此敘明。
六、綜上所述，系爭商標因有商標法第23條第1 項第13款規定之情形，而不應准予註冊。從而，被告所為之原處分，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 張祐豪
判決簡旨：
1.系爭商標「胡慶餘堂」圖樣係由單純橫書之中文「胡慶餘堂」由左至右所構成，而據以評定商標「慶餘堂蔘藥號及圖」圖樣，係由紅色扁橢圓形結合中間長方形外框內置橫書之中文「慶餘堂蔘藥號」所聯合組成，其中文字之部分係由右至左所構成。觀諸兩造之商標，皆有「慶餘堂」三字，且皆為一般之中文字體，且兩造之字體，皆未有任何特殊之創意變化，相關消費者於購買時，縱施以相當之注意，仍有混淆誤認之可能。雖兩造商標之文字方向有其不同，惟中文詞句之組成，不論其係由左至右或由右至左書寫，皆無礙於其本身之意義，無礙其構成近似之認定。
2.系爭商標「胡慶餘堂」之「胡」為創辦人「胡雪巖」之姓氏，用以區別一般之「慶餘」，因此，「胡」字乃是系爭商標最引人注意之部分云云，惟查系爭商標中「胡」字所隱含之意義及其由來，僅該商標之設計者或商標權人得以知悉，就相關消費者而言，其仍屬一般常見之姓氏，非屬商標之主要識別部分。據以評定商標「慶餘堂蔘藥號及圖」字尾雖較系爭商標多出「蔘藥號」三字，惟「蔘藥號」三字為一般習見用以表示中藥行（號）業務種類之文字，並非作為區別商品來源的識別部分，故位元於字首之中文「慶餘堂」三字，仍為據以評定商標予人印象最為深刻之主要識別部分。綜上所述，兩造商標於整體觀察時，雖有前述之不同，惟其予相關消費者醒目之主要部分，仍為「慶餘堂」三字，且二商標商品皆指定使用於「中藥」等商品上，均為使用於醫療保健用途之藥品，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，因二商標高度近似，有致相關消費者混淆誤認之虞。
3.所謂「消費者」，係指已購買及將購買該商品或服務之人，故不論為「一般消費者」亦或是「相關消費者」，皆仍係指有意願使用相關商品或服務之人，均係商標法所欲保護之對象。查中藥於現今台灣社會之性質，除治療之目的外，亦常有單純以保健調理為目的之藥材，若消費者所購買之相關商品，為僅具有保健用途之中藥材，則其於相關中藥行或販售通路皆可購得，則兩造商標所表彰之商品出現於同一銷售通路之情形即非無可能，此時以二商標如前所述之近似程度，將造成相關消費者之混淆誤認。非如原告所稱購買中藥者應為較特定消費族群，具有較高注意義務而不致混淆誤認，故原告此部分主張實不足採。
4.綜上所述，系爭商標「胡慶餘堂」因有商標法第23條第1 項第13款規定之情形，而不應准予註冊。從而，被告所為之原處分，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
【裁判字號】 99,行商訴,33
【裁判日期】 990812
【裁判案由】 商標評定
【裁判全文】
智慧財產法院行政判決 99年度行商訴字第33號
99年7月22日辯論終結
原告：大陸商杭州胡慶餘堂投資有限公司
代表人：甲○○
訴訟代理人：鄭重文律師
被告：經濟部智慧財產局
代表人：乙○○（局長）
訴訟代理人：丙○○
參加人：慶餘堂參藥號有限公司
代表人：郭豐裕
訴訟代理人：李克欣律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年12月24日經訴字第09806123430 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主文：
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由：
一、原告於民國（下同）93年12月21日以「胡慶餘堂」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類「茶浴包，藥浴包，... 」；第5 類「中藥成藥，中藥材，靈芝切片，鹿茸切片，藥用酒，人蔘，當歸，靈芝，決明子，四物，甘草粉，洗浴藥劑，生髮藥水，毛髮促生劑，預防頭髮脫落用養髮藥劑，止咳劑，口服藥液，西藥品，中藥品。」及第30類「糖漿，口香糖，... 」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1179068 號商標。嗣參加人於97年12月15日以該註冊商標指定使用於第5 類「中藥成藥，中藥材，... 」商品之註冊有違商標法第23條第1項第12款及第13款之規定，對之申請評定，經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，於98年8月18日以中台評字第970350號商標評定書為「第1179068 號『胡慶餘堂』商標指定使用於第5 類商品之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部98年12月24日經訴字第09806123430 號決定駁回，原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
(一)商標法第23條第1 項第13款中「有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，新規定為92年修訂商標法時所增列。依立法院公告之商標法修正說明指出，修正前之規定，常有將近似與否及混淆誤認與否各別獨立判斷之情形，為釐清概念「爰明定二商標有致相關消費者混淆誤認之虞者，始不准註冊」，可見現行商標法係以商標有致相關消費者混淆誤認之虞者，始構成近似之實質要件，而被告卻強調係以「具有普通知識經驗之商品購買人施以普通所用之注意」及「一般消費者」為準據，作成評決，明顯違反商標法之規定。原告之商標為自左至右排列之「胡慶餘堂」僅有四個正體中文字。參加人之商標則為紅色橢圓形之外框，結合黑白長方形，內置自右至左之「慶餘堂參藥號」共有六個字，如施以整體觀察，前者為單純之黑色文字，後者則為文字與圖式色彩合併樣式，二者之區別極為明顯，任何人一眼即能分辨其不同。況中藥材非一般日常用品，相關消費者購買時，皆施以極高之注意，絕不致混淆誤認。本案被告所為之原處分及訴願決定，皆違反整體觀察之原則，僅取參加人商標圖示中「慶餘堂」三字，與原告之「胡慶餘堂」相比較，未將參加人商標圖形內之「紅色橢圓形外框圖形」為綜合比較而割裂審查，並不論二商標之整體有無致相關消費者混淆誤認之虞之實質要件，僅割裂部分商標做形式上審查，至於主要部分觀察，依行政法院判例所示，係指就商標圖樣中之最引人注意之部分加以觀察而言。本案原處分及訴願決定，認定「胡」字僅為一普通之姓氏，識別性極弱，而未審酌原告商標中之「胡」字，為本件商標中最引人注意之部分，實違反商標法、審查原則及審查基準之規定，亦違反一般社會通念。若依原處分所採之見解，則該二商標中之「堂」字亦應該予以排除。因為「堂、舖、店、號」等皆為習用於表彰商業名稱者，則「慶餘」與「胡慶餘」二者之分別則更為明顯，當然不致相關消費者混淆誤認。且一般消費者及具有普通知識經驗之商品購買人，亦不知何謂「簡單外框」，何謂「表彰營業內容之文字」，而係依據其記憶、印象中之整體商標圖樣而選購商品，故原處分不僅違反商標法之明文規定，違反審查基準，且違反其所謂之「社會通念」。
(二)依商標法第19條，據以評定商標中「參藥號」三字確屬不具識別性之文字，可由參加人聲明該文字不在專用之列，但於審查該商標是否與他人商標構成相同或近似有致相關消費者混淆誤認之虞時，仍應以其整體圖樣為準。又姓氏是否具有高度識別性，需參考其他相關因素加以判斷，如名為「淑芳」之女性及名為「建國」之男性，如不冠以姓氏，將無法區別，且「慶餘」乃一吉祥語，國人用之作為公司商號名稱者甚多，僅台灣地區，用慶餘及相關字作為公司行號名稱者即有39家，而其中與醫藥有關之商業名稱亦有8家，由此可知「慶餘堂」之識別性極弱，而「胡慶餘堂」方屬具有高度辨別性之標識。系爭商標「胡慶餘堂」之「胡」乃中藥界著名之創辦人「胡雪巖」之姓氏。創辦人特冠以「胡」姓，用以區別一般之「慶餘」，因此「胡」字乃系爭商標最引人注意之部份。
(三)原告之前身「胡慶餘堂雪記」，為前清著名商人胡雪巖所創立，迄今已達130 餘年。其藥材品質優良，在大陸及世界有華人之處享有盛名，且其擁有中外註冊商標一百餘件，連鎖店數十家，並於杭州設有博物館等，均足以證明「胡慶餘堂」乃一具有悠久歷史之著名商標，相關消費者於購買時，應不致有混淆誤認之虞。況「慶餘堂參藥號」僅係一地區性之商店，係為販賣店，而「胡慶餘堂」其地佔數萬坪，員工千餘人，連鎖店遍佈全大陸，對相關消費者應可易於區別。又原告商標所指定使用之商品，皆係用以治療疾病或養生保健者，與人類之身體健康甚至與生命之安全有關，部分商品且須有醫師處方才始得購買，故消費者於購買時，無不施以極高之注意。且中藥材向來有其特定相關之消費族群，其重視商品來源及品質之程度，遠超過一般商品。依商標審查基準5.2.2 節可知，相關消費者因多為專業人士，購買時會施以較高注意力，對二商標之差異較能區辨，判斷近似之標準自然高於一般日常消費品之消費者。於實務上亦有如HONDA 汽車之商標與現代汽車之商標、「中國時報」與「中國郵報」、「新航」與「新航站」等商標被認定不構成近似可證。本案原告商標所使用之商品為中藥成藥、中藥材等，該等商品之相關消費者為經常服用中藥者，生病時習於由中醫師診斷者，以及從事中醫、中藥行業者，乃一特定之族群，但被告未審酌該族群對於「胡慶餘堂」商標之認識，而逕以一般消費者之觀點，僅依形式的比對而認定二商標為近似，明顯違反審查基準的規定。且因戰亂之故，兩岸互不往來達數十年之久，自開放交流之後，兩岸之商業名稱產生牴觸之情形時有所聞，如歷史悠久之「商務印書館」，即分別以「台灣商務印書館」，「香港商務印書館」及「上海商務印書館」相區別，而不論各地之讀者及文化界人士，皆可輕易分辨相關出版品之來源，並無混淆誤認之情形。而本案原告之商標，創始以來即以創辦人「胡雪巖」之姓氏「胡」字作為與其他同業相區別，已有百年之久，於大陸亦成為著名商標，並為中藥業者及相關消費者所熟知，應無混淆誤認之可能。
(四)為此起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告之答辯：
(一)系爭註冊第1179068 號「胡慶餘堂」商標圖樣係由單純橫書之中文「胡慶餘堂」所構成，而參加人據以評定之註冊第1800號「慶餘堂蔘藥號及圖」商標係於42年12月申請註冊，其圖樣係由紅色扁橢圓形結合中間長方形外框內置橫書之中文「慶餘堂蔘藥號」所聯合組成，其中位於字尾之中文「蔘藥號」3 字為一般習見用以表示中藥行（號）業務種類之文字，並非作為區別商品來源的識別部分，故位於字首之中文「慶餘堂」3 字，應為據以評定商標予人印象最為深刻之主要識別部分，與系爭商標中文「胡慶餘堂」相較，二者皆有相同之中文「慶餘堂」3 字，僅首字「胡」字有無之些微不同，而「胡」字為一般習知之姓氏，其商標識別性極弱，因此，若將其標示在相同或類似之商品或服務上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極有可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關連，應屬構近似之商標，且近似程度極高。
(二)系爭商標指定使用之中藥成藥，中藥材，靈芝切片，鹿茸切片，藥用酒，人蔘，當歸，靈芝，決明子，四物，甘草粉，洗浴藥劑，生髮藥水，毛髮促生劑，預防頭髮脫落用養髮藥劑，止咳劑，口服藥液，西藥品，中藥品商品，與據以評定商標指定使用之中藥商品，二者商品性質相同或相近，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或極近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似之商品，其所指定使用之商品間類似程度極高。綜合審酌前述兩商標圖樣近似，且指定使用於同一或類似之商品等相關因素判斷，系爭商標之註冊極有可能使相關消費者誤認兩商標所表彰之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。
(三)原告另主張「慶餘」乃為一吉祥語，國人用之作為公司商號名稱者甚多，「慶餘堂」識別性極弱；系爭「胡慶餘堂」之「胡」為創辦人「胡雪巖」之姓氏，用以區別一般之「慶餘」，因此，「胡」字乃是系爭商標最引人注意之部分；又原告之前身「胡慶餘堂雪記」為前清著名商人「胡雪巖」所創立，迄今已130 多年，因其藥品品質優良，獲得世人讚譽，有「江南藥王」之稱，系爭商標係具百餘年歷史高知名度之著名商標；本案商標復指定使用於中藥材商品，消費者在選購時皆施以特別之注意，故二商標並無使消費者產生混淆誤認之虞。惟公司或商號名稱的作用主要在於表彰營業主體，與商標用以表彰商品或服務來源之性質本不相同，原告所附8 家與醫藥有關之商業名稱，其中1 家為參加人，早於民國41年間即已成立，除遠較其他7 家為早外，其中亦有4 家業已歇業或撤銷，且查詢商標註冊檔案資料，於中藥或人蔘茶、靈芝茶等飲料商品類別中，廠商以「慶餘堂」作為商品識別來源申請註冊者，亦僅有原告與參加人，故原告所稱「慶餘堂」識別性極弱，實不足採。又據以評定商標早於民國42年即已申請註冊，且參加人原創設於中國上海，遷台後則在台北市○○路營業，其所經營中藥業務歷史悠久，是本案在兩造商標構成近似且所指定使用商品亦屬類似，已極有可能導致相關消費者產生混淆誤認之虞的情況下，尚難認原告所執前述理由係屬重要考量因素而足以推翻前述混淆誤認之虞之認定，故原告該等主張，亦不足採。又原告主張其所指定使用之中藥材商品，與人類身體健康習習相關，固屬事實，惟該等保健食品或藥材，依市場一般交易情形及國人重視養生的情況下，已屬日常生活容易取得的物品，且單價尚難謂高，其在同一銷售場所被普遍販售者，所在多有，故當其所標示使用之商標，於整體上予人寓目印象有其相近之處時，自容易使相關消費者產生混淆而誤認其來自同一來源之系列商品，是原告主張二商標指定使用之中藥材商品，消費者之選購注意力較高一節，亦難足採。
(四)為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、參加人之答辯：
(一)據以評定商標使一般消費者寓目之主要印象為「慶餘堂」，其設計圖為一紅色圓形圖案為底，加以單純長方形外框，用以突顯商標文字部分。而商標之文字部分「慶餘堂參藥號」中，雖有六個中文字，但就「參藥號」部分而言，並不具備商標應有之識別性，因「參藥號」如同「中藥號」、「草藥號」，僅係用以說明此行號之性質。而系爭商標「胡慶餘堂」，雖以胡之姓氏冠於「慶餘堂」之前，然「胡」字並不具有高識別性，主要部分仍為「慶餘堂」。故消費者就此商標圖樣文字就只會以「慶餘堂」為主要印象。而就觀念上而言，二造商標主要部分皆為相同之「慶餘堂」，當然涵意亦為同一，不因系爭商標於「慶餘堂」前復加上胡字而有所差別。且從外觀上加以觀察，只有識別性不高之胡字不同，實際上，二者商標亦無法加以區分，更遑論以讀音來判斷，二者連貫唱呼之際，一般消費者定會混淆據以評定與系爭商標之來源。是以，系爭商標與據以評定商標極為近似，以參加人跨足海內外之百年老店於市場上知名度而言，在異時異地之原則上，消費者有高度可能性會誤認系爭商標為參加人之商號。
(二)據以評定商標指定使用於「中藥」之商品，而系爭商標則是指定使用於「中藥成藥、中藥材、靈芝切片、鹿茸切片、藥用酒、人蔘、當歸、靈芝、決明子、四物、甘草粉、洗浴藥劑、生髮藥水、毛髮促生劑、預防頭髮脫落用養髮藥劑、止咳劑、口服藥液、西藥品、中藥品」二者所指定之商品，依一般社會通念根本無法具體加以區分。就一般人對中藥之概念而言，乃兼有治療與保健之功效，且可以各種形式加以呈現，如丹、粉末、膏、湯藥或茶等。以此觀之，系爭商標所指定之商品亦為中藥之範疇，與據以評定商標商品具有相同屬性無疑。二造商標圖樣極為近似已如上述，且所指定之商品亦屬重疊，如該系爭商標繼續存在於消費市場上，將會使一般消費者誤認二者商標為同一來源或是雖不同一但具有相關聯之來源關係，造成消費者混淆，除了損害參加人近百年辛苦經營維護之商譽，並進而減損市場競爭機制及消費者權益。為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
(一)按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之情形者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款本文定有明文。而所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，且兩商標指定使用之商品或服務類似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。經查本件原告以「胡慶餘堂」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類「茶浴包，藥浴包，... 」；第5 類「中藥成藥，中藥材，靈芝切片，鹿茸切片，藥用酒，人蔘，當歸，靈芝，決明子，四物，甘草粉，洗浴藥劑，生髮藥水，毛髮促生劑，預防頭髮脫落用養髮藥劑，止咳劑，口服藥液，西藥品，中藥品。」及第30類「糖漿，口香糖，... 」等商品，向被告申請註冊，經被告審查後，核准註冊。嗣參加人以該註冊商標指定使用於第5 類「中藥成藥，中藥材，... 」商品之註冊有違商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，對之申請評定，經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，而為系爭商標指定使用於第5 類商品之註冊應予撤銷之處分。經提起訴願，亦經該部訴願審議委員會以相同之理由駁回原告之訴願。而兩造於本院審理時，仍主要爭執系爭商標有無商標法第23條第1 項第13款規定之情形，故本件之主要爭點仍為系爭商標與據以評定商標是否構成近似、是否使用於同一或類似之商品，及以系爭商標與據以異議商標暨其使用商品間之近似程度，於使用時是否有致相關消費者混淆誤認之虞。
(二)次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又按判斷商標近似，原則上應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂分別呈現。至於所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而相關商品／服務之消費者所關注或事後留在其印象中者，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。
(三)原告雖主張本案系爭商標為「胡慶餘堂」僅有四個正體中文字。且自左至右排列。而參加人之商標則為紅色橢圓形之外框，結合黑白長方形，內置自右至左之「慶餘堂參藥號」共有六個字，如施以整體觀查，前者為單純之黑色文字，後者則為文字與圖式色彩合併樣式，二者之區別極為明顯，任何人一眼即能分辨其不同。原處分及訴願決定應依整體觀察之原則為審查，而非割裂部分商標做形式審查，且系爭商標最引人注意之部分乃系爭商標「胡」之部分，原處分及訴願決定認其僅為一普通姓氏，識別性極弱，而未為審酌，亦有違主要部分觀察原則云云。惟查，系爭商標「胡慶餘堂」圖樣係由單純橫書之中文「胡慶餘堂」由左至右所構成，而據以評定商標「慶餘堂蔘藥號及圖」圖樣，係由紅色扁橢圓形結合中間長方形外框內置橫書之中文「慶餘堂蔘藥號」所聯合組成，其中文字之部分係由右至左所構成。觀諸兩造之商標，皆有「慶餘堂」三字，且皆為一般之中文字體，且兩造之字體，皆未有任何特殊之創意變化，相關消費者於購買時，縱施以相當之注意，仍有混淆誤認之可能。雖兩造商標之文字方向有其不同，惟中文詞句之組成，與其他拼音文字不同，中文詞句係由不同之文字所組成，每一文字皆具有其獨立之意義，故於組成後，不論其係由左至右或由右至左書寫，皆無礙於其本身之意義，僅需於讀法上不通順時，變換方向即可，不若其他拼音文字，左右方向不同即難以解讀。故兩造商標雖有其方向之不同，惟仍無礙其構成近似之認定。又據以評定商標中文字樣後方，雖有「紅色扁橢圓形」之圖樣，惟此紅色扁橢圓形圖樣，未經任何特殊設計，僅為紅色與橢圓形之結合，並不具有任何特殊之意義，相關消費者於判斷時，實易將其認定係為彰顯其中文字之部分，而以醒目之紅色，並輔以光環之形狀，置於中文字之後，而凸顯該中文字，惟予人寓目印象之部分，仍為該中文字。又系爭商標於「慶餘堂」前雖有「胡」字，據以評定商標於「慶餘堂」後雖有「蔘藥號」3 字，惟就系爭商標字首之「胡」字而言，依我國為公司行號命名之習慣，若以中文姓名為商號命名時，為求讀法之簡潔通順，常僅取其「名字」之部分，而省略「姓氏」部分，至多於商號前方加上地名以資區別，惟僅以名字為商號命名仍屬常態，據以評定商標之註冊時間係早於系爭商標，其命名「慶餘」二字之由來，亦非相關消費者所能得知，惟今系爭商標於字首加上一「胡」字，實易造成相關消費者聯想，據以評定商標之商標權人即慶餘堂參藥號有限公司，其經營者之姓氏為「胡」，「胡慶餘堂」僅為其於原有之商標上加上自己之姓氏，惟其表彰之來源仍屬同一，且「胡」字為一般習知之姓氏，其商標識別性極弱，原告雖主張系爭「胡慶餘堂」之「胡」為創辦人「胡雪巖」之姓氏，用以區別一般之「慶餘」，因此，「胡」字乃是系爭商標最引人注意之部分云云，惟查系爭商標中「胡」字所隱含之意義及其由來，僅該商標之設計者或商標權人得以知悉，就相關消費者而言，其仍屬一般常見之姓氏，非屬商標之主要識別部分。另據以評定商標字尾雖較系爭商標多出「蔘藥號」三字，惟「蔘藥號」三字為一般習見用以表示中藥行（號）業務種類之文字，並非作為區別商品來源的識別部分，故位於字首之中文「慶餘堂」三字，仍為據以評定商標予人印象最為深刻之主要識別部分。綜上所述，兩造商標於整體觀察時，雖有前述之不同，惟其予相關消費者醒目之主要部分，仍為「慶餘堂」三字，故系爭商標以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，極易產生混淆誤認，應屬構成近似之商標。
(四)系爭商標指定使用之第5類「中藥成藥，中藥材，靈芝切片，鹿茸切片，藥用酒，人蔘，當歸，靈芝，決明子，四物，甘草粉，洗浴藥劑，生髮藥水，毛髮促生劑，預防頭髮脫落用養髮藥劑，止咳劑，口服藥液，西藥品，中藥品」等商品，與據以評定商標指定使用於「中藥」等商品，兩者均為使用於醫療保健用途之藥品，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，因系爭商標與據以評定商標係使用於同一或類似之商品或服務，且其商標之近似程度，有致相關消費者混淆誤認之虞。原告雖主張被告於作成原處分時，並非以「相關消費者」，而係以「一般消費者」有無混淆誤認之餘做判斷，且因該等商品之相關消費者為經常服用中藥者，生病時習於由中醫師診斷者，以及從事中醫、中藥行業者，乃一特定之族群，但被告未審酌該族群對於「胡慶餘堂」商標之認識，而逕以一般消費者之觀點，僅依形式的比對而認定二商標為近似，原處分明顯違反審查基準的規定。又相關消費者多為專業人士或常使用中藥之人，自會施以較高之注意，亦不致對兩造之商標混淆誤認云云。惟查所謂「消費者」，係指已購買及將購買該商品或服務之人，故不論為「一般消費者」亦或是「相關消費者」，皆仍係指有意願使用相關商品或服務之人，且商標法所欲保護之消費者，絕非僅指已接受該商品或服務之人，對於可能之消費者、未來之消費者，均係商標法所欲保護之對象。原告稱因使用其相關商品之族群，因該商品之性質，自會對於相關商品施以較高之注意力，而不致生混淆誤認之虞云云。惟查中藥於現今台灣社會之性質，非如西藥多以治療為其主要之目的，其除治療之目的外，亦常有單純以保健調理為目的之藥材，且於強調預防甚於治療，注重養生保健之今日社會，一般民眾使用中藥藥材之情形甚為普及，若消費者所購買之相關商品，為僅具有保健用途之中藥材，則其於相關中藥行或販售通路皆可購得，則兩造商標所表彰之商品出現於同一銷售通路之情形即非無可能，此時以二商標如前所述之近似程度，將造成相關消費者之混淆誤認。且觀諸系爭商標所表彰之商品除「中藥成藥、中藥材、口服藥液、西藥品、中藥品」外，其餘之「靈芝切片、鹿茸切片、藥用酒、人蔘、當歸、靈芝、決明子、四物、甘草粉、洗浴藥劑、生髮藥水、毛髮促生劑、預防頭髮脫落用養髮藥劑、止咳劑」等，皆非需施以較高之注意方得購買或使用之商品，一般人皆可為調理身體或養生而購買使用，非如原告所稱購買中藥者應為較特定消費族群，具有較高注意義務而不致混淆誤認，故原告此部分主張實不足採。
(五)原告另稱於實務上亦有如HONDA 汽車之商標與現代汽車之H商標、「中國時報」與「中國郵報」、「新航」與「新航站」等商標皆被認定不構成近似。且兩岸之商業名稱產生牴觸之情形時有所聞，如歷史悠久之「商務印書館」，即分別以「台灣商務印書館」，「香港商務印書館」及「上海商務印書館」相區別云云，惟按行政程序法第6 條固規定，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。即所謂行政自我拘束原則，惟該原則係要求行政機關對於事物本質上相同之事件為相同之處理，以維持人民對行政行為一貫性之信賴。經查原告所舉之其他對照商標，或為其圖形設計有明顯之差別，或為輔有英文之明顯區別，或為雖有一字之差異但其意義完全不同，或為已加上明顯可區分之地名作區別等等，且個案間是否已有併存事實，亦非僅從商標圖樣即可看出，本件據以評定商標自43年註冊公告以來，於台灣市場經營逾50年，而系爭商標係於94年10月16日始於台灣註冊公告，原告非但不能證明上開個案與本件沒有差異之情形，亦無法證明兩造商標已於台灣有併存之事實，自不得逕為比附援引，併此敘明。
六、綜上所述，系爭商標因有商標法第23條第1 項第13款規定之情形，而不應准予註冊。從而，被告所為之原處分，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 張祐豪
