智慧財產法院行政判決98年度行商更(一)字第5號
2009/11/01 重要判決聲音商標之識別性與其他態樣之文字圖形商標等之識別性判斷標準並無二致。系爭聲音商標之旋律因過於簡單，其聲音之表現亦辨識度不夠，且其所結合之語言聲音，亦係一通常性用語，故系爭聲音商標欠缺先天識別性。而系爭商標之實際使用態樣，亦難認其已因使用而取得後天識別性，而有違商標法第23條 第1 項第1 款之規定。
判決意旨：
1.最高行政法院認聲音固為新型態之商標，但其識別性與其他態樣之文字圖形商標等之識別性判斷標準並無二致。惟按聲音商標通常係旋律音調及語言聲音之結合，因此在聲音商標識別性之判斷上，必須整體觀之，如其旋律音調過於簡單，切缺獨特性，其配合之語言聲音亦係一般及廣泛性之用語，則該聲音商標之表現，即欠缺使相關消費者識別其商品或服務來源之識別性。
2.經查，系爭「Enrich your life國泰世華銀行」聲音商標，其旋律僅一音節四拍四音階，其係「利用簡單之音符」，而由無法辨識之男聲以重唱方式唱出，其旋律因過於簡單而顯得普通，其聲音之表現，亦因辨識度不夠，而顯得平凡，均無法使消費者意識到該旋律聲音係為用以作為區別商品或服務之商標。又系爭聲音商標所搭配之語言聲音為「Enrich your life」，即「豐富你的人生」，係一通常性流行用語，與其所指定之服務相結合，可作為對其所表彰服務之目的性描述，而企圖達成該目的之服務業何其多，故該語言聲音亦欠缺先天識別性。
3.次查，系爭商標申請人所提之使用證據，均為銀行相關業務之提供，非與系爭商標指定使用之第35類服務有關，且商標專責機關對此亦已依商標法第23條第4 項之規定，核准原告系爭聲音商標指定使用於第9 類「錄有用以提供銀行及金融服務之電腦程式之資料載體、錄有用以提供銀行及金融服務之電腦軟體，錄有用於外匯交易提供外匯市場匯率資訊之電腦程式磁片、硬幣計算選別機、錄有電腦程式之磁碟、信用卡交易處理機、自動匯兌機、刷卡機、門禁刷卡機、銀行取卡機、信用卡、金融卡、磁性識別卡」商品之註冊。雖系爭商標申請人另稱依據銀行法之相關規定，經主管機關核准後，銀行亦得經營與第35類相關之業務，然其並未就其所經營之第35類服務上使用系爭聲音商標，故仍不能認其已因上揭有關第9 類商品之使用證據，而取得後天識別性。
4.綜上，系爭聲音商標之旋律因過於簡單而顯得普通，其聲音之表現，亦因辨識度不夠，而顯得平凡，其所結合之語言聲音，亦係一通常性用語，均無法使消費者意識到該旋律聲音係為用以作為區別商品或服務之商標，故系爭聲音商標欠缺先天識別性。而原告就系爭商標之使用，亦未著重在其所欲指定第35類之服務，故亦難認其已因使用而取得後天識別性。從而被告以系爭商標之註冊有違審定時商標法第23條 第1 項第1 款之規定，而為系爭商標不准予註冊之審定，於法並無不合。
【裁判字號】 98,行商更(一),5
【裁判日期】 981112
【裁判案由】 商標註冊
【裁判全文】
智慧財產法院行政判決98年度行商更(一)字第5號
民國98年10月15日辯論終結
原告：國泰金融控股股份有限公司
代表人：甲○○
訴訟代理人：陳玲玉律師
潘昭仙律師
李彥群律師
被告：經濟部智慧財產局
代表人：乙○○
訴訟代理人：丙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部民國95年7 月26日經訴字第09506173160 號訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以96年7 月11日95年度訴字第3325號判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院98年6 月18日以98年度判字第670 號判決廢棄發交更審，本院判決如下：
主文：原告之訴駁回。
第一審訴訟費用及發交前第二審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由：
一、事實概要：
原告前於93年3 月31日以「Enrich your life國泰世華銀行」聲音商標（下稱系爭聲音商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「廣告宣傳及宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、廣告之企劃設計製作代理宣傳之宣傳品遞送、企業買收之仲介及有關之諮詢顧問…」等服務，申請註冊，經被告審查，認系爭聲音商標係指定使用於廣告宣傳及宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、廣告之企劃設計製作代理宣傳之宣傳品遞送、企業買收之仲介及有關之諮詢顧問…等服務，惟其所檢附之證據資料均為銀行相關業務之提供，自難認已成為其營業上服務之識別標識，並得藉以與他人之服務相區別，不具識別性，應不准註冊，於94年11月18日以商標核駁第0000000 號審定書為核駁之決定。原告不服，提起訴願，亦為經濟部95年7 月26日以經訴字第09506173160 號訴願決定駁回，原告不服，向臺北高等行政法院提起行政訴訟，臺北高等行政法院亦以95年度訴字第3325號判決駁回原告之訴，原告仍未甘服，上訴至最高行政法院，經最高行政法院以98年度判字第670 號判決將原判決廢棄，發交本院更為審理。
二、原告之主張：
(一)被告就本件商標註冊核駁審定之理由，係以原告所附之證據資料均為銀行相關業務之提供，尚難認定本件聲音商標使用於上述指定商品，已成為營業上商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，有違反商標法第23條第1項 第1 款之規定，惟系爭商標，係由4 個音符所組成之簡短旋律，填上外文「Enrich your life 」，本身為一組簡短的廣告樂句、旋律。該旋律非日常大眾所習知習見之聲音，具有獨創性。與經濟部所頒「立體、顏色及聲音商標審查基準」所載AT&T案例之樂譜並無不同，都以簡單的旋律組成。即使搭以外文「Enrich your life」，更能突顯該旋律之含義，這種簡短旋律與「立體、顏色及聲音商標審查基準」4.1 所載「鐘聲、鈴聲或動物叫聲等」，原為通用且習知的聲音須經長期使用而獲有顯著性是不同的。因此，就系爭聲音商標所示之旋律，其已具有獨創性及先天識別性，應無被告所指商標法第23條第1 項第1 款之情事。又「Enrich your life 」一詞為原告於93年3 月31日（系爭商標申請日）以前所創，被告所提出之Yahoo 及Google網站搜尋結果，非無發表日期，即發表日期係在系爭商標申請日以後，不可以此否定原告「Enrich your life」一詞的獨創性，且被告所提出之搜尋結果中，多數係關於知名樂團「五月天」所演唱之「Enrich your life」歌曲。然「五月天」此一歌曲係為原告子公司國泰世華銀行合併週年之一系列代言活動所創作，收錄於名為「Enrich your life讓我照顧你」之紀念專輯，並曾於93年10月23日「國泰世華Enrich your life」演唱會發表。被告所提出之搜尋結果，更可證明經由「五月天」樂團之代言活動，使得台灣地區消費者，更能夠輕易識別系爭商標具有指示其商品或服務係來自於原告子公司國泰世華銀行之功能，而與他人之商品或服務相區別。因此，系爭商標係獨創性標識，具有先天識別性。而「Enrich your life」之外文雖有「豐富你的人生」之意，但與係爭商標指定使用於第35類之「廣告宣傳及宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、廣告之企劃設計製作代理宣傳之宣傳品遞送、企業買收之仲介及有關之諮詢顧問、企業管理顧問、工商管理協助、經濟預測…」等服務本身或其品質、功用或其他特性等全然無關。再者，僅以該外文並不能使消費者直接知悉其係表彰的服務為何，而是需要消費者運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會標識與上開服務間之關聯性。故系爭商標縱非獨創性標識，亦應屬於任意性標識或暗示性標識，依識別性審查基準第2.1 條規定具有先天識別性。另觀同一審查基準第2.1.3 條所舉實際核准案例，其中「靠得住」使用於衛生棉商品，被視為屬於暗示性商標而准予註冊，則系爭商標至少可視為暗示性商標，而具有先天識別性。蓋以，「靠得住」一詞屬一般常見之通用詞彙，且較系爭商標「Enrich your life 」之外文更為使用中文之台灣地區消費者所習用，如「靠得住」一詞可認為具先天識別性，則系爭商標「Enrich your life」之外文應無不具先天識別性之理。
(二)聲音商標識別性的判斷標準與其他商標態樣並無不同，只要是屬於獨創性標識、任意性標識或暗示性標識，即具有先天識別性而應予註冊。特殊商標審查基準及識別性審查基準中，未有「宣傳企業形象之文字、圖形、記號或廣告歌曲，不具先天識別性」之明文或類似的規定，被告不應另加其他標準來認定商標是否具有先天識別性，以主打企業形象之文字作為商標獲准註冊者，所在多有，被告並未認定其等欠缺先 天識別性，如「麥當勞公司之註冊第0000000 、0000000 及0000000 號『我就喜歡』商標」、「中國信託商業銀行股份有限公司以『We are family 』（意為「我們是ㄧ家人」）外文作為商標之一部分，而獲註冊於諸多類別的商品及服務，其中「We are family 」與系爭商標所指定的類別相同，且指定的服務項目類似，上述主打企業形象之文字商標，均經被告認定具有先天識別性，而准予註冊；則依相同的識別性判斷標準，系爭商標自具有先天識別性，亦應准予註冊。聲音商標是以聽覺的而非視覺的方法，作為區別商品或服務的交易來源，惟其商標識別性的判斷標準與其他商標態樣並無二致，故只要商標圖樣本身，也就是聲音商標之本體業經長期使用，已足以使消費大眾認識該聲音係為表彰該商標申請人商品或服務之識別標識者，已被消費者認為足以區別其出處或其來源，因而產生第二含義，應認定該商標已具有顯著性，不僅為商標法第23條第4 項所明定，且符合TRIPS 協定第15條規定：「即使有的標記本身不能區別有關商品或服務，成員亦可根據其通過使用取得顯著性決定是否註冊」的精神，因此系爭聲音商標應已符合商標的積極條件，況且商標法就申請人指定使用商品並無明文限制應在營業範圍之內，原告在申覆程序中所附呈之證物，均屬彰顯原告之子公司國泰世華銀行的識別性、主體性，且透過該音樂之播放，其目的在提高國泰世華銀行之知名度，並非限於銀行業務之提供。
(三)且國內已有先例，得指定於非營業商品之聲音商標：新萬仁製藥股份有限公司所有註冊第01135554號「綠油精」聲音商標，一般消費者聽聞該商標即知所代表之產品為提神之外用藥品，然該商標亦經被告核准註冊使用於非藥品之糖果、餅乾等食品類商品，其註冊商品非該註冊人所生產之產品，顯見被告認為商標法對於商標權之保護並不以註冊人之營業項目為限，又註冊第1182133 及1182134 號「萊爾富總有新鮮事」兩件聲音商標之內容，係由男子及女子以不同的語調讀出「萊爾富總有新鮮事」文字，其中「總有新鮮事」一詞被認定具有先天識別性；而註冊第0000000 號「Hi life, Hi life萊爾富」聲音商標中的「Hi life 」外文，有「高級的生活」或「高級的人生」之意，亦被認定具有先天識別性。則依相同的認定標準，系爭商標中的「Enrich your life」外文，何以不具先天識別性。再以最先採用聲音商標之美國為例，註冊第2692077 號商標，其註冊人The Pillsbury Company 為一餅乾製造商，但其註冊指定商品也擴及手錶、鑰匙圈、聖誕樹及裝飾品。另註冊第2459405 號商標，其註冊人Deutsche Telekom AG ，除在電信產品外，亦指定使用於印刷品、衣服、玩具、保險、倉儲、教育訓練等服務。復就美國及歐盟等先進國家對聲音商標之申請註冊，均可任意指定使用於任何商品及服務項目，並不僅限於營業商品，亦可指定於非使用商品上，如以「企圖使用」亦可申請註冊，不以是否實際使用商品上作為具有識別性判斷之依據。此有「註冊號：000000000 ；註冊人：Deutsche Telekom AG（德意志電信公司）；指定商品類別：9.16.25.28.35.36.37.38.39.41.42 」、「註冊號：000000000 ；註冊人：Master Card Internat ional Incorporated（百事達卡國際公司）；指定商品類別：9.16.35.36.38.41.42 」、「註冊號：000000000 ；註冊人：SiemensAktiengesellschaft （西門子公司）；指定商品類別：7.9.10.11.12.16.35.36.37.38.41. 42 」、「註冊號：000000000 ；註冊人：Nokia Corporation （諾基亞公司）；指定商品類別：9.38.41.」，我國商標法對於商標註冊既不採使用主義，原告所提出之系爭聲音商標已獲被告准於第9 類註冊為第1179429 號商標在案，被告稱前雖認註冊第1179429 號商標其聲音不具先天上識別性，但經原告提出該商標所指定使用之信用卡交易處理機、自動兌款機、銀行取款卡、信用卡、金融卡等商品頁已有廣泛使用之事實，故改認該商標取得第二層意義具後天識別性，本件系爭商標申請註冊之情形與前述註冊第1179429 號商標之情形相同，自應同樣准予註冊。自上述所舉之例以觀，被告對類似或相同之案件作出不同之處分，顯已違反行政法上之平等原則，本於平等原則之精神，本案系爭商標自應同樣准予註冊。
(四)為此起訴聲明請求：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告就原告所申請案號第000000000 號、名稱「Enrich your life 國泰世華銀行」之聲音商標，應為准予註冊之 處分。
三、被告之抗辯：
(一)電視、電台廣播是企業宣傳商品或服務的常用媒介物及途徑，因此聲音及音樂是常被用於推銷商品或服務之廣告手法，消費者通常並不會將廣告片中之聲音視為表彰商品或服務之來源，而是認為該聲音或音樂為背景音樂或吸引注意力之手段。有鑒於此，簡短的廣告歌曲、旋律等聲音，是否具識別性，仍應就申請註冊之聲音以為斷，實務上單純的音樂旋律，依一般市場常見廣告促銷型態，難謂消費者會直接藉以區辨商品或服務來源，自不具先天識別性；而旋律與文字組合而成含有歌詞的聲音，則須整體考量，本件原告申請註冊之「Enrich your life國泰世華銀行」聲音商標，係由4 個音符組成之簡短旋律，輔以男聲重唱唱出「Enrich your life」，為一簡短之廣告樂句、旋律，惟查「Enrich your life」有「豐富你的人生」之意，以goole 搜尋可得0000000項查詢結果、8920頁繁體中文搜尋結果，以Yahoo！奇摩搜尋可得00000000個結果，可見「Enrich your life」非具獨創性，為一常見之標語、廣告語。而標語通常簡短、精練、容易記憶，常用以表達業者的經營理念或商品、服務的特色，業者也常藉創意的標語吸引消費者的注意，建立產品形象。對一般消費者而言，通常需要在標語經過相當的使用後，才會認識到該標語與一定的商品或服務的來源有關，此時標語才具有區別來源的功能，而具有識別性。因此除非高度創意性的標語，消費者在第一印象上即得將之作為區別來源的標識，否則應證明取得後天識別性，始得准予註冊。則原告以不具識別性之「Enrich your life」文字伴隨簡短旋律唱出之廣告樂句，使用於前述指定服務，並無法使消費者區別商品或服務之來源，自有商標法第23條第1 項第1 款規定之適用。
(二)本件原告申請註冊之聲音商標，依其申請書所示簡譜及所附.wav光碟片所呈現男生重唱之曲調聲音，並非屬令人一聽即能深刻腦海或印象鮮明之曲聲，而外文「Enrich your life」有「豐富你的人生」之意，亦屬祝福或立志之一般描述性用語，二者之組合，易使消費者將其視為廣告歌曲，而不易將之作為區別服務來源之依據，原告以之作為聲音商標指定使用於「廣告宣傳及宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、廣告之企劃設計製作代理宣傳之宣傳品遞送、企業買收之仲介及有關之諮詢顧問、行銷研究諮詢顧問、企業管理顧問、工管理協助、市場研究及分析…」等服務，尚難認具先天上識別性。又原告固主張系爭聲音商標經其於國內無線、有線電視頻道、原告設置之自動提款機及台鐵電視牆廣泛播送，已為消費者熟知，應具識別性，有商標法第23條第4 項規定之適用；惟觀諸原告檢送之電視頻道播放「Enrich your life」音樂歌唱聲音播放之計費單、廣告排期表、原告自動提款機設置點及台鐵電視牆廣告排期表等證據資料，內容均與原告經營之銀行業務有關，無可見與系爭聲音商標指定使用「廣告宣傳及宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、廣告之企劃設計製作代理宣傳之宣傳品遞送…」等服務之使用證據資料，難認經其長期廣泛使用於前述指定服務，已成為其營業上服務之識別標識，並得藉以與他人之服務相區別，進而取得核准註冊，又本件原告申請註冊之「Enrich your life國泰世華銀行」聲音商標，指定使用於商標法施行細則第13條第35類之「廣告宣傳及宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、廣告之企劃設計製作代理宣傳之宣傳品遞送、企業買收之仲介及有關之諮詢顧問、行銷研究諮詢顧問、企業管理顧問、工管理協助、市場研究及分析、經濟預測、廣告牆之出租、網路廣告看板出租、網路購物（電子購物）、建立電腦資訊系統資料庫、櫥窗設計及擺設之設計、職業介紹、拍賣、網路拍賣、公關、辦公機器和備備租賃、工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務、商品包裝、貨運卡路線電腦定位、郵購、網路購物、便利商店、食品及飲料、眼鏡、鐘錶、建材、化粧品、宗教用品之零售、安排報紙訂閱、販賣機之租賃。」等服務，主要指協助商業企業體之經營管理或協助工商企業營業事務或商業功能之管理，與銀行及相關機構之金融貨幣業務所提供服務性質不同。且依行政院主計處行業標準分類，將銀行業定義為「凡從事收受存款、辦理放款等業務之銀行均屬之」，分類在「第K 大類金融及保險業」，企業管理顧問則定義為「凡從事提供企業或其他組織有關管理問題諮詢及輔導之行業均屬之」分類在「第M 大類專業科學及技術服務業」，足見銀行業務與企業管理顧問業務性質迥然有別。另原告前所檢送之使用證據資料顯示系爭商標均出現在與銀行業務相關，並無「廣告宣傳及宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、廣告之企劃設計製作代理宣傳之宣傳品遞送、企業買收之仲介及有關之諮詢顧問、行銷研究諮詢顧問、企業管理顧問、工管理協助、市場研究及分析、經濟預測…」等服務之使用證據資料，關於前項使用事實，原告已有相同之聲音商標申請指定使用於銀行、信託、保險、證券等服務依商標法第23條第4 項獲准註冊為第0000000 號，衡酌相關證據，難認系爭商標經原告使用，得使相關消費者將其視為區別指定服務之來源或標識，綜上所述，系爭聲音商標自無商標法第23條第4 項規定之適用。
(三)原告所舉以相同系爭聲音商標而獲准註冊為第1179429 號商標一案，查註冊第1179429 號商標指定使用於第9 類之信用卡交易處理機、自動兌款機、信用卡、金融卡等商品，與本件指定服務有別，自應就商標個案依證據資料及指定商品服務判斷是否取得第二層意義；另原告所舉其他國內外核准之諸聲音商標案例，與系爭聲音商標之聲音迥然不同，尚屬另案問題，基於商標審查個案拘束原則，不得比附援引，執為本件亦應准註冊之論據。又原告所舉美國及歐盟諸例，按我國商標法對聲音商標之申請並未就其指定商品或服務設限於其營業商品，且各國法制不同，亦不能執為本件之有利證據，並予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。為 此答辯聲明請求駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
(一)原告主張系爭聲音商標具有先天識別性，亦因長期使用而具有後天識別性，被告應准予註冊等語，被告則以原告所檢附之證據資料均為銀行相關業務之提供系爭聲音商標不具識別性，而依商標法第23條第1 項第1 款，予以核駁之審定，嗣經濟部訴願審議委員會則以系爭聲音商標，易使相關消費者將其視為簡短樂句或廣告歌曲，尚難將之認定為區別服務來源之依據，難謂具先天上識別性，且原告所檢附之使用證據資料，亦非屬本件商標所指定使用第35類等服務，自無從藉此取得第二層意義，進而獲准本件商標註冊。而台北高等行政法院亦認本件聲音商標既欠缺先天識別性，亦不具後天識別性，而維持被告之審定及訴願機關之決定。至最高行政法院則認聲音固為新型態之商標，但其識別性與其他態樣之文字圖形商標等之識別性判斷標準並無二致，原判決循訴願決定所謂「新型態之商標要被視為具先天識別性較傳統商標為難」之說法，作為本件判斷之基礎，其適用商標法即屬未合；又原判決以系爭商標「易使消費者將其視為廣告歌曲」，進而推論「不易將之作為區別服務來源之依據」云云，亦不合於聲音商標識別性之判斷。綜上，本件爭點仍為系爭聲音商標是否欠缺先天識別性，以及原告所提使用證據是否足使系爭聲音商標具有後天識別性。
(二)按商標之功能係為使消費者認識其商品或服務之來源，若無法使消費者識別其商品或服務來源，自不得核准其註冊，此即商標法第5 條第2 項、第23條第1 項第1 款之規範意旨所在。而欲以一商標使商品或服務之相關消費者認識其所表彰之商品或服務，則該商標必須具備與他人之商品或服務相區別之識別性。至於識別性有無之認定，應依相關消費者之認知，該商標與商品或服務之結合，實際使用該商標之交易狀況等，始足以判斷該商標是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品相區別。又按一商標縱使其本身與商品或服務結合之後，不具先天識別性，仍得於該商標使用過後，使相關消費者認識該商標所表彰之商品或服務，而得以與他人之商品或服務相區別，此即所謂後天識別性之取得，於此情形，仍應准予其商標註冊，商標法第23條第4 項定有明文。此等判斷標準於聲音商標並無不同。惟按聲音商標通常係旋律音調及語言聲音之結合，因此在聲音商標識別性之判斷上，必須整體觀之，如其旋律音調過於簡單，切缺獨特性，其配合之語言聲音亦係一般及廣泛性之用語，則該聲音商標之表現，即欠缺使相關消費者識別其商品或服務來源之識別性。
(三)經查本件原告申請註冊之「Enrich your life國泰世華銀行」聲音商標，依其註冊申請書所附之.wav檔光碟片及商品圖樣描述所載，係欲以男聲代表企業穩重厚實的形象，再以重唱方式表達共鳴的感覺以及豐富感，音樂逐漸上揚，代表正面、向上的形象，利用簡單的音符唱出「Enrich your life」，作為商標指定使用於第35類「廣告宣傳及宣傳品遞送、電腦網路線上廣告、廣告之企劃設計製作代理宣傳之宣傳品遞送、企業買收之仲介及有關之諮詢顧問、行銷研究諮詢顧問、企業管理顧問、工管理協助、市場研究及分析、經濟預測、廣告牆之出租、網路廣告看板出租、網路購物（電子購物）、建立電腦資訊系統資料庫、櫥窗設計及擺設之設計、職業介紹、拍賣、網路拍賣、公關、辦公機器和備備租賃、工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務、商品包裝、貨運卡路線電腦定位、郵購、網路購物、便利商店、食品及飲料、眼鏡、鐘錶、建材、化粧品、宗教用品之零售、安排報紙訂閱、販賣機之租賃。」等服務上，其旋律如附件所示，僅一音節四拍四音階，正如原告申請書之商標圖樣描述所言，係「利用簡單之音符」，而依其所附之光碟聲音，係由無法辨識之男聲以重唱方式唱出，其旋律因過於簡單而顯得普通，其聲音之表現，亦因辨識度不夠，而顯得平凡，均無法使消費者意識到該旋律聲音係為用以作為區別商品或服務之商標。又系爭聲音商標所搭配之語言聲音為「Enrich your life」，即「豐富你的人生」，係一通常性流行用語，與其所指定之服務相結合，可作為對其所表彰服務之目的性描述，而企圖達成該目的之服務業何其多，故該語言聲音亦欠缺先天識別性。
(四)次查原告所提之使用證據，包括其於無線及有線頻道中託播之原告各項服務之廣告片、其於各分行營業場所及於各自動提款機內播放系爭聲音商標，並於車站等地播放原告公司廣告中播放等等，均為銀行相關業務之提供，非與系爭商標指定使用之上揭第35類服務有關，且被告對此亦已依商標法第23條第4 項之規定，即因商標之使用取得後天識別性，而核准原告系爭聲音商標之註冊，指定使用於第9 類服務( 註冊號數第00000000號) ，包括錄有用以提供銀行及金融服務之電腦程式之資料載體、錄有用以提供銀行及金融服務之電腦軟體，錄有用於外匯交易提供外匯市場匯率資訊之電腦程式磁片、硬幣計算選別機、錄有電腦程式之磁碟、信用卡交易處理機、自動匯兌機、刷卡機、門禁刷卡機、銀行取卡機、信用卡、金融卡、磁性識別卡等等( 見原證9)。雖原告另稱依據銀行法之相關規定，經主管機關核准後，銀行亦得經營與上揭第35類相關之業務( 見原證3)，然無論如何，原告並未就其所營該第35類服務上使用系爭聲音商標，故仍不能認其已因上揭有關第9 類服務之使用證據，而取得後天識別性。原告另主張其於國泰金融月刊封面上有「國泰世華銀行Enrich Your Life演唱會」及相關演唱會之報導( 見原證13) ，然此亦不能證明原告有於上揭第35類之服務上使用系爭商標，而使其取得後天識別性。
五、綜上所述，系爭聲音商標之旋律因過於簡單而顯得普通，其聲音之表現，亦因辨識度不夠，而顯得平凡，其所結合之語言聲音，亦係一通常性用語，均無法使消費者意識到該旋律聲音係為用以作為區別商品或服務之商標，故系爭聲音商標欠缺先天識別性。而原告就系爭商標之使用，亦未著重在其所欲指定第35類之服務，故亦難認其已因使用而取得後天識別性。從而被告以系爭商標之註冊有違審定時商標法第23條第1 項第1 款之規定，而為系爭商標不准予註冊之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，及請求被告應作成准予註冊之審定，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中華民國98年11月12日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官陳國成
法官陳忠行
法官蔡惠如
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 1 日
書記官 張祐豪
