最高行政法院判決95年度判字第01187號
2006/07/31 重要判決「美而廉」與「美而美」兩商標相較，觀念、讀音皆不近似
判決意旨：
標章之文字應異時異地隔離及通體觀察，且有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準，本件兩標章固有「美而」二字相同，惟查系爭標章與據以異議之標章，在外觀上，後者係「美」字之重複使用，而前者則係與「美」字在字形上迥異之「廉」字，且在觀念上前者較諸後者尚另有「價廉」之意涵，經異時異地隔離及通體觀察，尚無致具有普通知識經驗之消費者有混同誤認之虞，況在讀音上，經連貫唱呼，亦不致有混同誤認之虞，上訴人之主張，尚無可採。
最 高 行 政 法 院 判 決 95年度判字第01187號
上訴人：美而美食品實業有限公司
代表人：胡慧華
被上訴人：經濟部智慧財產局
代表人：蔡練生
參加人：林郭月麗即美而廉
上列當事人間因服務標章異議事件，上訴人對於中華民國94年2月3日臺北高等行政法院92年度訴字第3724號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文：
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由：
一、本件上訴人主張：(一)、被上訴人公佈之「商標近似審查基準」第一點指出「商標在外觀、觀念、讀音方面有一近似者，即為近似之商標」。另第二點(三)指出：「商標圖樣上之中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者」。例如：『快樂陊』與『快樂』、『日尹新』與『日新』。因此如本件之三字，且有二字相同之商標，容易被誤認，因而被判定近似者比比皆是，此有與本案案情相同之中台異字第G00887632號服務標章異議審定書為證，該案被上訴人認定『美之美』與『美爾美』構成近似。此外還有認定『美之堡』與『美寶堡』構成近似之中台異字第860573號服務標章異議審定書、認定『美捷堡』與『美寶堡』構成近似之中台異字第860187號服務標章評定書、認定『美芝寶』與『美堡寶』構成近似之中台異字第860574號服務標章異議審定書、認定『速潔靈』與『速潔白』構成近似之 (90)智商0323字第900083372號發文、認定『萬里通』與『萬訊通』構成近似之(90)智商0266字第904008420號發文、認定『依莉兒』與『依梅兒』構成近似之(90)智商0480字第904006820號發文。且前行政法院認定『佳家福』與『家樂福』、『包祝贊』與『正祝贊』構成近似之行政法院83年度判字第235號判決、行政法院83年度判字第114號判決。以上處分或判決，皆以商標之外觀、讀音或觀念有一部分引人誤認即認定近似，然本件原判決卻稱：「美而廉（下稱系爭商標，如附圖一）與美而美（下稱據爭商標，如附圖二）前者較諸後者尚另有「價廉」之意涵」，明顯理由矛盾。蓋『美而廉』雖是「物美價廉」之意，惟『美而美』卻是『美還要更美』，『廉』與『美』使用於服務上，皆在自我標榜「良」、「好」、「美」、「善」，二字都是形容詞，難謂「概念」並不相同。(二)、雖系爭服務標章『美而廉』作為商號名稱，早於民國64年間即請准登記，惟參加人自陳：「目前參加人的標章只有在台中使用，沒有在全國使用，還沒有開分店」。也就是說『美而廉』商號在台中某一地址使用了30年，至今仍此一家，別無分號，其未有廣泛行銷之事實，只是在一個地址存在30年，僅周圍的老鄰居認識而已，如將『美而廉』與『美而美』異時異地隔離觀察，有多少人會因為認識『美而廉』而不會將其誤認與『美而美』有關。(三)、綜上所陳，系爭標章『美而廉』指定使用於「蛋糕、麵包、食品、飲料零售」之服務與據以異議標章『美而美』指定使用於「食品、飲料零售」之服務屬相同，且二商標除『美而』相同外，第三字之『廉』與『美』又都是形容詞，皆是形容「良」、「好」、「美」、「善」，縱令兩商標對照比較，能見其差別，然異時異地各別觀察，讓具有普通知識經驗之商品購買人於購買時施以普通之注意，則不易見得。雖『美而廉』商號早於民國64年間即請准登記，惟其自陳：「目前只有在台中使用，沒有在全國使用，還沒有開分店」，參加人無法證明使用30年的『美而廉』已為眾人熟知並得以與『美而美』相區別。而系爭『美而廉』為商號之登記雖比據以異議標章『美而美』早，依商標法第23條「善意使用」之規定，僅是不受據以異議商標權之拘束，惟並不表示可以以此條件申請商標註冊，系爭商標申請註冊有違商標法之規定。為此，請撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人未提出答辯狀。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查本件被上訴人以系爭標章圖樣上之中文「美而廉」，與據以異議標章之中文「美而美」相較，二者固均有相同之「美而」二字，惟查後者「美而美」一詞中美字之重複使用，主要係在強調「美」之概念，而前者「美而廉」予人觀感印象則為「物美價廉」之訴求，二者整體觀念及意匠顯屬有別。況參加人以「美而廉」作為商號名稱，早於64年間即請准登記，沿用迄今已近30年，則具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察，客觀上應不致產生混同誤認之虞，故認定二者非屬構成近似，於法並無不合。至上訴人主張兩標章三個字裡就有「美而」二字相同，於外觀、觀念、讀音任何一項，都容易讓具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，造成誤認云云。惟如前述，標章之文字應異時異地隔離及通體觀察，且有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準，查本件兩標章固有「美而」二字相同，惟查系爭標章與據以異議之標章，在外觀上，後者係「美」字之重複使用，而前者則係與「美」字在字形上迥異之「廉」字，且在觀念上前者較諸後者尚另有「價廉」之意涵，經異時異地隔離及通體觀察，尚無致具有普通知識經驗之消費者有混同誤認之虞，況在讀音上，經連貫唱呼，亦不致有混同誤認之虞，上訴人之主張，尚無可採。綜上所述，原處分認系爭標章無行為時商標法第77條準用第37條第12款「近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」之情事，就上訴人之異議審定不成立，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。因而為上訴人敗訴之判決。
四、本院按服務標章圖樣相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者，不得申請註冊，固為行為時商標法第77條準用第37條第12款所明定。惟其適用應以兩服務標章圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩服務標章近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。本件參加人於民國90年6月19日以「美而廉」指定使用於行為時商標法施行細則第49條第35類「蛋糕、麵包、食品、飲料零售」之服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為審定第172523號服務標章。嗣上訴人以系爭標章與其指定使用於相同服務之註冊第112263號「美而美」標章構成近似，有違行為時（92年5月28日修正公布、同年11月28日施行前）商標法第77條準用同法第37條第12款之規定，乃於91年10月29日提出異議。案經被上訴人於92年3月20日以中台異字第911723號服務標章異議審定書為異議不成立之處分，上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。查系爭標章圖樣上之中文「美而廉」，與據以異議標章之中文「美而美」相較，二者固均有相同之「美而」二字，惟據以異議標章「美而美」一詞中美字之重複使用，主要係在強調「美」之概念，而系爭標章「美而廉」予人觀感印象則為「物美價廉」之訴求，二者整體觀念及意匠顯屬有別。況參加人以「美而廉」作為商號名稱，早於64年間即請准登記，沿用迄今已逾30年，則一般具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察，客觀上應不致產生混同誤認之虞，被上訴人以系爭標章無行為時商標法第77條準用第37條第12款之情事，而為異議不成立之處分，訴願決定予以維持，均無不合，原判決併予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤，上訴意旨雖謂：「美而美」與「美而廉」之概念非不相同，如異時異地隔離觀察，難免有混淆誤認之虞，且所指使用之服務亦均相近似，則系爭商標自有違行為時商標法之規定云云，並列舉其他類此之構成近似商標，指摘原判決認定事實不當；惟查原判決依二商標之整體觀念及意匠顯屬有別，認二者非屬構成近似之商標，於法尚無違誤，至上訴論旨所列與本件不同之各種案例，因案情各異，自難比附援引，是上訴論旨僅就原審採證認事之職權行使，指摘其為不當，聲明廢棄原判決，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
第一庭審判長法官 葉 振 權
法官 陳 秀 美
法官劉 鑫 楨
法官 梁 松 雄
法官 劉 介 中
以上正本證明與原本無異
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
書記官 郭 育 玎
