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「白人牙膏」商品包裝之文字、圖形及整體外觀與「黑人牙膏」無論在顏色、圖案、文字，甚至製造商名稱等皆明顯有別，整體外觀、設計理念或讀音上均有明顯差異，異時異地隔離觀察，無使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，亦難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源與外觀產生聯想而有誤買之虞。 

判決意旨： 
1.上訴人「黑人牙膏」整體商品外觀固為相關事業或消費者所普遍認知之表徵，惟參加人「白人牙膏」商品包裝之文字、圖形及整體外觀與「黑人牙膏」無論在顏色、圖案、文字，甚至製造商名稱等皆明顯有別，整體外觀、設計理念或讀音上均有明顯差異，異時異地隔離觀察，無使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，亦難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源與外觀產生聯想而有誤買之虞。 
2.事業就其營業所提供之商品，以相關事業或消費者所普遍認知之他人商品表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆者，始有違反公平交易法第20條第1項第1款規定。又事業如有以抄襲他人商品之外觀或表徵，積極攀附他人商譽或榨取他人努力之成果，妨害市場之競爭效能，始構成公平交易法第24條足以影響交易秩序之顯失公平行為。 
3.上訴人係主張參加人生產之「白人牙膏」，模仿上訴人生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定，除提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定外，並合併提起課予義務訴訟，請求被上訴人應依公平交易法第41條規定，命參加人改正如原判決所示之「白人牙膏」商品包裝，並就參加人違反公平交易法之行為處以5萬元以上2,500萬元以下罰鍰。最高行政法院認參加人並無違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定之情事，則上訴人課予義務訴訟部分當亦屬無理由。 
4.本件被上訴人原處分之標的即上訴人檢舉參加人生產「白人牙膏」模仿上訴人生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，據上訴人表明不只限於上訴人86年檢舉時所述之參加人生產「白人牙膏」模仿上訴人生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，並包括參加人自89年之後迄今所使用之包裝等語。就上訴人所指參加人於上揭不同期間所使用之包裝底色、排列、名稱等外觀觀之，參加人就前後使用之白人牙膏包裝差異不大，其本質並未改變。且該改變後之商品包裝 既於被上訴人重為原處分前即已存在，則被上訴人就原處據以憑斷參加人有無仿冒上訴人之商品表徵而違反公平交易法之理由，亦無可採。 
5.原判決並無判決不適用法規或適用不當及判決理由矛盾等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，並無所謂原判決有違背法令之情形，因此駁回上訴人之訴。 

【裁判字號】99,判,28 
【裁判日期】990121 
【裁判案由】公平交易法 
【裁判全文】 
最高行政法院判決　　　　　　99年度判字第28號 

上訴人：好來化工股份有限公司 
代表人：甲○○ 
訴訟代理人：盧柏岑　律師　（兼送達代收人） 
　　　　　　朱日銓　律師 
被上訴人：行政院公平交易委員會 
代表人：乙○○ 
參加人：嘉聯實業股份有限公司 
代表人：丙○○ 
上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國97年1月17日臺北高等行政法院96年度訴更一字第67號判決，提起上訴，本院判決如下： 

主文： 
上訴駁回。 
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 

理由： 
一、上訴人於民國86年間檢舉參加人生產「白人牙膏」模仿上訴人生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定。案經被上訴人以87年4月21日 公參字第8601261-009號函復略以：被檢舉人並無違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定等語。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經本院89年度判字第2549號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。被上訴人重為審查，以91年3月5日公參字第09100001962號函覆上訴人（下稱原處分），略以本案依現有事證，尚難認被檢舉人製造銷售「白人牙膏」商品之行為有違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定等語，上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審裁定命參加人獨立參加被上訴人之訴訟，嗣原審以92年度訴字第706號判決：「訴願決定及原處分均撤銷。被告（即本件被上訴人）對於原告（即本件上訴人）檢舉參加人生產之『白人牙膏』模仿『黑人牙膏』商品表徵及包裝外觀，違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定事件，應依本判決之法律見解另為處分。」被上訴人不服，提起上訴，經本院96年度判字第400號判決廢棄前審原判決，發回原審法院更為審理，原審更為審理後仍以96年度訴更一字第67號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。 
二、上訴人起訴主張： 
(一)本院96年度判字第400號判決肯認上訴人得提起課予義務之訴，被上訴人仍執詞主張上訴人不得提起課予義務訴訟，即不足採。縱認本件僅能提起撤銷訴訟，本院89年度判字第2549號判決已撤銷前處分，此時原處分作成時之違法判斷基準時，應係指原處分作成之時，被上訴人於作成原處分前，事實既已變更，即應依職權審酌改變後之包裝是否符合要件，始為適法。 
(二)「白人牙膏」歷來之包裝雖略有修正，然消費者因包裝外觀造成混淆商品來源之情形並未改變，本件當事人、訴訟標的均未改變，僅聲明因應「白人牙膏」包裝之改變而修正，此訴之變更應予准許。 
(三)有關「白人牙膏」相同或類似使用「黑人牙膏」商品表徵，致消費者混淆商品來源乙節，上訴人業已提出模範市場研究顧問股份有限公司（下稱模範公司）及精實市場研究顧問股份有限公司（下稱精實公司）兩份市調報告證明消費者嚴重混淆兩商品來源，況依經驗及論理法則，「同時同地一併觀察」乃較「異時異地隔離觀察」嚴格之標準，被上訴人以兩份市調報告方法不符「異時異地隔離觀察」原則，並質疑精實公司之樣本代表性不足而不足採，顯有違誤。 
(四)被上訴人將商品包裝拆開成顏色、形狀、字跡等獨立項目比對，與「商品表徵應整體觀察」之見解不符，其認為沒有「相同或類似使用」商品表徵，就不會「致他人混淆」商品來源，亦將「相同或類似使用商品表徵」與「致他人混淆」割裂判斷，於法不合。(五)上訴人主張參加人以攀附上訴人商譽之方式，榨取上訴人努力成果，違反公平交易法第24條，被上訴人卻稱兩商品外觀不同，難謂關係人抄襲他人商品外觀，顯將「攀附他人商譽」與「抄襲」混為一談。況參加人之負責人丙○○82年間接受南洋商報專訪，明白表示參加人市場行銷策略採取「黑白對比」之方式﹐甚至承認難免有消費者產生混淆，亦足證參加人攀附上訴人商譽，且非「單一偶發事件」或巧合等語，求為判決原處分及訴願決定均撤銷；被上訴人應依公平交易法第41條規定，命參加人改正如原判決附錄第2頁以下所示之「白人牙膏」商品包裝，並就參加人違反公平交易法之行為處以新臺幣（下同）5萬元以上2,500萬元以下罰鍰。 

三、被上訴人則以： 
(一)公平交易法第26條並非主管機關應依檢舉人之申請，以被檢舉人為處分對象，作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，上訴人訴請法院判命被上訴人應作成特定內容之行政處分，與行政訴訟法第5條規定之要件不符。且本件訴訟標的係被上訴人就86年間參加人所生產之「白人牙膏」與上訴人之「黑人牙膏」商品外觀有無涉及違反公平交易法規定之調查是否合法，上訴人要求被上訴人另應就目前銷售之「黑人牙膏」及「白人牙膏」外觀進行調查，已逾越本案之訴訟標的，亦違反訴願前置程序。而就系爭復函得否提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，端視行政訴訟法就此有無規定為斷，而行政訴訟法既屬程序法，應遵循程序從新原則，無信賴保護原則之適用。 
(二)本件所涉之行為事實係發生於訴訟類型形式上僅有撤銷訴訟一種之舊行政訴訟法期間，此時實務上對行政處分是否違法之判斷基準時點，係原處分做成時，故本件審理之事實範圍僅為檢舉時之86年版本包裝，而不及於被上訴人89年後重新審查所發生之新事實，故參加人89年11月6日後生產之「白人牙膏」商品包裝，不在本件審酌範圍內。至上訴人請求就目前市場上銷售之「黑人牙膏」及「白人牙膏」商品包裝進行問卷調查，亦屬訴之追加而違反行政訴訟法第111條第1項本文之規定。(三)「黑人牙膏」整體商品外觀固為相關事業或消費者所普遍認知之表徵，惟參加人「白人牙膏」商品包裝之文字、圖形及整體外觀與「黑人牙膏」無論在顏色、圖案、文字，甚至製造商名稱等皆明顯有別，整體外觀、設計理念或讀音上均有明顯差異，異時異地隔離觀察，無使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，亦難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源與外觀產生聯想而有誤買之虞。 
(四)又系爭2包裝圖樣之構思及整體外觀並不相同，自難謂涉有抄襲他人商品外觀，而有榨取他人努力成果之情事。況上訴人黑人牙膏商品包裝圖案並非僅由單一顏色所構成，上訴人不得因此而主張其使用於牙膏商品之顏色為黃色，排除他人使用之權利。且白人牙膏商品亦於市場販售長達十餘年之久，足見二商品外包裝圖案在市場上長期並存，各自使用多年，已各自建立信譽，難謂一般消費者對系爭2商品外觀有產生混淆誤認之虞。 
(五)至臺中市大廣三量販店促銷白人牙膏之廣告單上有雖「白人黑人一樣好」字樣之宣傳，惟上訴人廣告單係由訴外人大廣三量販店自行製作，上訴人亦無法舉證證明該廣告為參加人所製作，實難據此認定嘉聯公司有攀附他人商譽之行為。而關於南洋日報事證部分，上訴人未能就此提出證據證明該報導之真實性，被上訴人既於調查過程中對上訴人所提事證逐一論證，則上訴人所訴實不足採。 
(六)本院89年度判字第2549號判決僅於理由欄中表示「由被上訴人再詳予查明」，並未命「被上訴人應就系爭2商品外觀是否相同足致消費者產生混淆進行市場調查」，被上訴人確已依該判決意旨再進行調查，於法並無違誤。至上訴人所提模範公司及精實公司出具之市場調查報告，惟其調查方法不符合「異時異地隔離觀察」原則，其問卷設計亦不夠清楚、中立，且有瑕疵，要難據以作為認定系爭二商品之外觀致有混淆之論據。況「問卷調查」並非常態應使用之調查方式，僅於「影響重大且具相當爭議致難以判斷」之特殊情況始會採行，系爭二商品難認具相當爭議，亦非屬對公共利益有重大影響之情形，並無進行問卷調查之必要等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。 

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： 
甲、有關撤銷訴訟部分： 
(一)依公平交易法第26條規定為檢舉者，固為促使公平交易委員會為調查處理之發動，任何人對於違反公平交易法規定，危害公共利益之情事，均得為檢舉，至於得否對其檢舉案調查處理之結果提起訴願，仍以公平交易委員會之調查處理是否致其權益受損為斷。上訴人檢舉參加人生產「白人牙膏」模仿上訴人生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定。經被上訴人以原處分函覆上訴人略以依現有事證，尚難認有違反公平交易法規定情事等情，經核此係屬被上訴人就上訴人檢舉之公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，屬行政處分；且依該行政處分之內容，難認於上訴人之權益不生影響，上訴人得就被上訴人原處分提起撤銷訴訟。 
(二)有關本件被上訴人原處分之標的即上訴人檢舉參加人生產「白人牙膏」模仿上訴人生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，據上訴人表明包括如附錄所示檢舉時及現今白人牙膏之名稱及商品外觀，亦即原處分不只限於上訴人86年檢舉時所述之參加人生產「白人牙膏」模仿上訴人生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，並包括參加人自89年之後迄今均使用附錄第2頁及其後所示之包裝等語。被上訴人則表明本案審理之事實範圍僅為檢舉時之86年版本包裝，而不及於被上訴人89年後重新審查所發生之新事實云云。惟查本件上訴人於86年向被上訴人提起檢舉後，經被上訴人以87年4月21日 公 字第8601261-009號函處分，嗣該行政處分，業經本院撤銷。其後，被上訴人再重為審查，以本件原處分（91年3月5日）函復上訴人。而在被上訴人為原處分前，上訴人曾委由其代理人函知被上訴人，有關參加人生產「白人牙膏」商品包裝已有修改，但仍持續襲用上訴人之商品表徵等情，且提出於89年11月4日購得之參加人生產之白人牙膏及發票等，證明參加人仍使用上訴人生產黑人牙膏商品表徵在市場上銷售其白人牙膏，有國際通商法律事務所89年11月6日89國際字第1108號函附卷可參，可見上訴人於被上訴人原處分前，即已陳明並提供參加人於檢舉後迄今所使用「白人牙膏」商品包裝供被上訴人為原處分之參考。又本件上訴人業於審理時陳明其所提出之附錄第1頁係86年間檢舉時，參加人生產「白人牙膏」模仿上訴人生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀之包裝，至附錄第2頁以下（即附錄第2至6頁），為參加人自89年之後迄今均使用之包裝等語，此亦為被上訴人所不爭。參酌上訴人所提出附錄第1頁即檢舉時參加人使用之「白人牙膏」商品包裝及附錄第2頁即參加人於89年使用迄今之「白人牙膏」商品包裝外觀予以比較觀之，其二者雖略有不同，但就其整體而言，仍以黃、綠、白3色為底色，其略有差異者為中間部分原為綠白條紋相間，正面以顯著白色字體標示白人（不澀）牙膏及「易擠軟管」圖文，嗣變更為中間部分為全部以綠色為底色，正面仍以顯著白色字體標示白人牙膏及載明「德國新配方」及「 鈣+ 氟」圖文。故就上訴人所指參加人於上揭不同期間所使用之包裝底色、排列、名稱等外觀觀之，參加人就前後使用之白人牙膏包裝差異不大，其本質並未改變。被上訴人雖稱其所為原處分，僅就上訴人於86年間檢舉時所提出之參加人所生產之白人牙膏包裝予以審究是否有仿冒上訴人之商品表徵而違反公平交易法，惟原審法院認該改變後之商品包裝既於被上訴人原處分前即已存在，迭至原審法院審理時仍係由參加人予以繼續使用，被上訴人於原處分第5頁內亦表明檢舉雙方包裝外觀歷年來之說明文字、圖形及條紋底色皆有調整改變等語，可見參加人生產之白人牙膏包裝外觀，雖於檢舉後略有改變，然其本質既未予變更，被上訴人就原處分據以憑斷參加人有無仿冒上訴人之商品表徵而違反公平交易法之理由，自可援引。 
(三)而就商品表徵之判斷，應視該商品有無設計之獨特性與整體性而形成與其他商品區別之特徵存在，商品表徵應符合整體觀察，不能將整體包裝予以拆開成顏色、形狀、字跡等獨立項目觀察。消費者或其他交易相對人辨識「黑人牙膏」商品，除其商標「黑人」與「白人圖」外，係以商品整體外觀包括正面與背面黑人字樣、白人圖及黃色為主要特徵，並非單就某顏色割裂觀察辨識。上訴人所提系爭商品包裝，其底色除黃色以外，並有綠色，且其上有黑人字樣，中間位置有顯著黑白雙色之帶帽人頭圖，其下方則為「健齒乾淨清涼有勁」或「超氟」、「天然薄荷」等文字之記載，可見該商品包裝圖樣乃由多種顏色、圖案及文字等組合而成，並非單以黃色為其商品包裝使用，難認上訴人主張其「黑人牙膏」商品所使用之黃色底色，可單獨形成相關事業或消費者所普遍認知之表徵，復參酌上訴人所提廣告量等行銷資料皆以黑人牙膏商品整體外觀為訴求，亦無法作為該商品包裝上使用黃色底色已為相關事業或消費者所普遍認知之表徵。復參以上訴人販售之牙膏外包裝有多種不同設計，如黑白綠色包裝以及單一深黃底色包裝等，消費者辨別上訴人之商品來源，非由單一黃色來區辨，即尚無具體事證足認黃色底色可單獨形成相關事業或消費者所普遍認知之表徵。又上訴人與參加人之產品均為牙膏商品，有關參加人所有之「白人牙膏」商品包裝之文字、圖形及整體外觀與上訴人所有之「黑人牙膏」予以比較，二者無論在顏色、圖案、文字，甚至製造商名稱等皆明顯有別。上訴人提出檢舉時之「白人牙膏」之商品包裝圖係屬橫向，由黃、綠、白3色為底色，中間置有綠、白相間條紋，正面以顯著白色字體標示白人（不澀）牙膏及「易擠軟管」圖文；上訴人提出現今「白人牙膏」之商品包裝，亦屬橫向，由黃、綠、白3色為底色，中間為全部以綠色為底色，正面以顯著白色字體標示白人牙膏及載明「德國新配方」及「 鈣+ 氟」圖文，背面為外文WHITE MEN由左至右橫向排列組合，並有圖、文記載，側面為標有白色字體之白人牙膏。反觀「黑人牙膏」商品包裝圖於上訴人提出檢舉時及現今使用亦略有不同，惟綜合觀之仍大致相同，均屬直向，以黃、綠色為底色（黃色於上方，且佔較大部分），其上有黑人字樣，中間位置並有顯著黑白雙色之帶帽人頭圖，其下方則為「健齒乾淨清涼有勁」或「超氟」、「天然薄荷」等文字之記載。另「黑人牙膏」與「白人牙膏」歷年來之包裝，其中「黑人牙膏」正反面以「黑人牙膏」或DARLIE字樣、顯著帶帽人頭圖、綠底白線「潔白健康‧清涼有勁」字樣，偶有紅底「國際化‧新包裝」字樣，從上至下直向排列；側面則為DARLIE或黑人（超氟）牙膏；「白人牙膏」之商品包裝圖如上所述，背面為WHITE MEN，由左至右橫向排列組合而成，側面為中間置有綠、白相間條紋，標有白色字體之白人牙膏或WHITE MEN字樣。白人牙膏與黑人牙膏正、反、側面包裝上尚有多處「白人」商標、WHITE MEN字樣與「黑人」、「白人圖」商標及公司名稱以資區別。綜觀「黑人牙膏」與「白人牙膏」2包裝圖樣之構思及整體設計並不相同，與公平交易法規定「為相同或類似之使用」之要件不符。況上訴人及參加人上揭2產品外觀不僅中、外文名稱均有不同，且黑人牙膏商品尚有佔該包裝位置甚明顯之帶帽人頭圖形足資區別，予人印象至為深刻。白人牙膏之包裝上則無此項標示，故於整體外觀、設計理念或讀音上，均有明顯差異，異時異地隔離觀察，無使一般商品購買人產生混淆誤認之虞，亦難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源與外觀產生聯想而有誤買之虞。次按商品需具辨識力或次要意義之特徵，他人為相同或類似之使用，致使交易相對人對商品來源有誤信誤認，始有違反上揭公平交易法第20條第1項第1款之規定。而是否合致該條款規定之混淆要件，既繫於商品表徵之相同或類似使用，倘其商品外觀之表徵明顯有別，即無可能致交易相對人對「商品來源」有所混淆，兩者關係密切至為顯然。上訴人將「商品」與「商品來源」強加割裂而為主張，顯係對該條規範之意旨有所誤認。 
(四)又上訴人與參加人所有系爭二商品雖皆為牙膏商品，惟兩者無論在顏色、圖案、文字、甚至製造商名稱皆明顯有別，自難謂涉有亦步亦趨抄襲他人商品外觀，而有榨取他人努力成果之情事。況參加人之白人牙膏商品於78至85年間陸續在電視、報紙、雜誌等媒體廣為刊登廣告，支付鉅額廣告費廣為宣傳，復多次刊登廣告，舉辦抽獎活動，提高知名度，足見二者商品在市場上長期並存各自使用多年，已各自建立信譽，難謂一般消費者對二商品外觀產生混淆誤認之虞。而參加人就「白人及WHITE MEN」商標於76年申請註冊為商標，上訴人以該商標違反商標法申請評定，前經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）商標評定書、經濟部訴願決定書、行政院再訴願決定書及行政法院判決皆指明系爭二商標非屬近似之商標。「白人」名稱既屬合法註冊之商標，標示於商品之上，屬商標法正當行使權利之行為，且業經商標註冊迄今達20年之久，白人牙膏商品亦於市場販售迄今，在國內銷售時間迄今已將近20年，市場上有一定之銷售量與占有率，亦屬有相當知名度，難謂一般消費者僅該二商品名稱具有相對性，即對該二商品外觀有產生混淆誤認之虞。至中國大陸工商行政管理局商標局以上訴人在香港、新加坡、泰國、馬來西亞等國和地區亦註冊有「白人」商標等由，裁定上訴人異議成立一節，其案情與本件不同，自不得執為本件系爭商品外觀混淆之論據。 
(五)另按一般賣場為方便購買者選購商品，通常都會將同種類之商品置於同一處所或架上以便消費者比較選購，並無積極證據證明參加人有刻意提出此要求以攀附上訴人之商譽。縱二者商品於賣場並列販售，亦難因此即謂參加人涉有攀附上訴人商譽之情事。至上訴人主張臺中市大廣三量販店促銷白人牙膏之廣告單上有「白人黑人一樣好」字樣之宣傳，進而主張參加人有攀附上訴人商譽之情事，惟參加人稱該廣告單係由訴外人大廣三量販店自行製作，上訴人亦無法舉證證明該廣告為參加人所製作，實難僅憑單一廣告文宣「白人黑人一樣好」，即遽行認定嘉聯公司有攀附他人商譽之行為。而關於南洋日報事證部分，參加人否認其負責人曾接受該日報採訪，由於雙方各執一詞，上訴人復未能就此提出證據證明該報導之真實性。況縱令該報導確屬實存在，然其僅為單則新聞報導，亦不足據此推論系爭2商品外觀涉有混淆或攀附上訴人商譽之情事，被上訴人既於調查過程中對上訴人所提事證逐一論證，並無上訴人所稱「被上訴人僅以關係人否認」一語帶過之情事，被上訴人所為論證均符合論理法則與經驗法則。 
(六)至上訴人主張參加人於76年間推出牙膏商品時，即分別以「王永年肖像」、「美人圖」等模仿上訴人黑人牙膏之外觀，並抄襲德國天然牙膏，推出白人牙膏云云。惟本件系爭商品外觀並無使用「王永年肖像」、「美人圖」，且該等爭執係屬商標爭議而與本件無涉，而參加人是否仿襲另一廠牌之牙膏商品外觀，亦與本件判斷無關。又影響市場占有率之因素眾多，且新品牌之商品進入市場參與競爭，本即會影響原來同類品牌之市場占有率，此對價格相當之品牌，其影響當更為明顯，尚難逕以其他品牌進入市場參與競爭致影響其原有之銷售量，即論斷係因他人品牌不當仿襲所致而有違反公平交易法。 
(七)至上訴人所提模範公司及精實公司之2份市場調查報告，該等公司雖是國際性市調集團公司，具有一定專業性。惟上訴人所提模範公司及精實公司之2份市場調查報告，該2份市調報告就問卷設計、調查方式及基本資料有下列缺失：(1)按判斷二商品外觀是否為相同或類似之使用及混淆之判斷標準，應採「異時異地隔離觀察」原則，茲以「同時同地一併觀察」之審查方式，因較易使受訪者產生誘導兩者外觀具有一定之關聯，致有違客觀性。查本件上訴人所提模範公司之市場調查報告於實際訪問時，係將「黑人」與「白人」兩商標卡左右並置，不符商品審查異時異地隔離觀察之原則，其調查報告方式有違上揭原則，以致市場調查結果欠缺公正客觀性，即不足取。至上訴人主張「同時同地比較觀察兩產品」方式，較「異時異地隔離觀察」之審查強度及密度為高云云，純屬上訴人個人主觀推論，實不可採。(2)有關問卷設計部分：直接問「這兩支牙膏（或兩組產品）是同一個製造商生產的嗎？」即出示黃色支盒（或綠色條紋），再問「你覺得這是那一個品牌的牙膏」，由於問題設計不夠清楚中立，因而存在誘導受訪者兩者外觀具有一定之關聯、未將亂猜的因素排除、受訪者對兩產品了解程度的不同等影響因素。故精實公司於實際訪查時，將白人牙膏與黑人牙膏商品同時出示，且直接詢問受訪者兩者是否為同一廠商生產，不符表徵審查採異時異地隔離觀察原則，亦有誘導受訪者回答之虞。(3)兩調查之抽樣方法分別採有偏之方便抽樣（精實公司）及分段系統抽樣（模範公司），然牙膏商品為一般日用商品，其使用者遍及全國，使用者數量亦相當龐大，精實公司抽樣方法以臺北市○○○街頭訪問100人，樣本之代表性不足；模範公司以全臺依鄉鎮市區人口比例，依序抽出村、里、戶，計訪問1千人，其分散面雖廣，但於執行過程中，未提出抽樣底冊之建立方式、應答率為何，均未作說明，所得之調查結果是否確實，無法查證，是該市調報告尚難據以認定系爭2商品外觀有混淆誤認之虞。(4)再者，精實公司之調查報告問題1、2、3問項皆非針對本案系爭白人牙膏之整體商品外觀所為之問卷調查，該等問項之市調報告亦無從作為本案論析之依據。因此，依被上訴人所陳，由於前開2市調報告具有上述缺失，實有失主觀，要難據以作為認定上訴人及參加人所有上揭2商品之外觀致有混淆之論據，經核並無不合。且上訴人所提之2份市調報告既俱有上揭缺失，不足採認作為認定上訴人與參加人上揭商品混淆之依據，縱依市調結論顯示有該比例之消費者對2商品產生混淆，亦難據以作為認定2商品外觀致有混淆之論據。又多少比例之混淆得作為認定公平交易法第20條混淆之要件，須視具體個案所涉之商品而定，本案並無客觀數據顯示系爭2商品足致消費者產生混淆之比例，故此部分即無需再予究明。 
（八）另依「行政院公平交易委員會處理公平交易法第20條案件原則」（現已更名為「行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則」）規定可知，「問卷調查」並非常態應使用之調查方式，僅於「影響重大且具相當爭議致難以判斷」之特殊情況始會採行。系爭二商品外觀既非屬相同或類似之使用，亦無致相關事業或消費者產生混淆誤認之虞，被上訴人認無依職權再為市調報告之必要與實益，尚難認有何違法之處。且其前經本院予以判決發回後，就本件重為事實之調查及證據之認定，並針對市調報告予以審酌及評估，依論理及經驗法則綜合系爭2商品外觀是否造成消費者之混淆，堪認已盡調查之能事，本件事證已屬明確，並無再予就本件為市場調查之必要。從而，原處分以本案依現有事證，尚難認參加人製造銷售「白人牙膏」商品之行為，涉有違反公平交易法第20條及條24條之規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人訴請如聲明所示撤銷訴訟部分，為無理由，應予駁回。 
乙、有關課予義務訴訟部分：公平交易法第26條所謂之檢舉，僅係人民基於公共利益促請行政機關發動調查權而已，檢舉人不因上開規定而具有請求行政機關對於被檢舉人作成不利益（符合檢舉內容）行政處分之權利。並非主管機關應依檢舉、以檢舉人與被檢舉人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定。是於檢舉人依上開規定而為檢舉、主管機關依該檢舉進行調查且為處理之情形，非屬行政訴訟法第5條所稱之「依法申請之案件」；主管機關依該檢舉進行調查且為處理之情形，並非對於「依法申請之案件」予以駁回，亦非對於「依法申請之案件」應於法令所定期間內應作為而不作為。上訴人於原審訴之聲明第2項訴請被上訴人應依公平交易法第41條規定，命參加人改正如附錄第2頁以下所示之「白人牙膏」商品包裝，並就嘉聯公司違反公平交易法之行為處以5萬元以上2,500萬元以下罰鍰，依上訴人所指其乃對被上訴人提起課予義務訴訟。然而依其上揭訴之聲明可知，其內容係被上訴人調查上訴人之檢舉案後，應為之違法事實認定，實乃上開撤銷訴訟中，被上訴人作成行政處分前認定事實之職權，非上訴人有依法申請之權。上訴人據以依行政訴訟法第5條第2項之規定提起課予義務訴訟，即屬於法不合，為起訴不備要件，應予駁回其此部分之起訴。 

五、本院查：原判決經核認事用法並無不合，茲就上訴意旨，再論斷如下： 
(一)按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為： 
一以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」、「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處10萬元以上5千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」公平交易法第20條第1項第1款、第24條、第41條分別定有明文。 
(二)復按公平交易法第20條第1項第1款所稱表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務者。識別力係指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見該特徵即知該商品為某特定事業所產製。次要意義係指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。所稱相同或類似之使用，相同係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀或其聯合式外觀、排列、設色完全相同而言；類似則指購買者就商品主要部分施以普通注意，猶有混同誤認之虞而言。所稱混淆係指對商品之來源有誤認誤信；即他人需就事業具識別力或次要意義之特徵為相同或類似之使用，致使交易相對人對商品來源有誤認誤信，始有違反公平交易法第20條第1項第1款規定。故事業倘就其營業所提供之商品，以相關事業或消費者所普遍認知之他人商品表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆者，方得論以違反前開規定。又事業如有以抄襲他人商品之外觀或表徵，積極攀附他人商譽或榨取他人努力之成果，妨害市場之競爭效能，始構成公平交易法第24條足以影響交易秩序之顯失公平行為。本件原判決依上訴人所提證據，認參加人生產之「白人牙膏」，並無模仿上訴人生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，要無違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定之情事，業已詳述其理由，經核認事用法並無不合。 
(三)至上訴意旨雖稱：原判決認定上訴人不得依行政訴訟法第5條第2項提起「課予義務訴訟」，違反本院96年度判字第400號判決意旨，而有判決適用法規不當之違背法令云云。惟查： 
1.按行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」。「第三審發回更審之案件，下級審所應受其拘束者，以關於法律上之見解為限，至第三審所指示應予調查之點，不過為應行調查之例示，並非限制下級審調查證據之職權，下級審於所指示之外，當然可為別種事實證據之調查。」（最高法院20年上字第1407號判例參照）。故高等行政法院所應受發回意旨拘束者，當以關於本院已明確表明之法律上見解為限。 
2.查本院96年度判字第400號判決理由欄第六點載稱：「……（二）揆之公平交易法第1條、第20條第1項第1款及第24條之立法目的及立法意旨，可知前開規定除維護交易秩序及公平競爭之公共利益外，尚保護遭受不公平競爭事業之私人利益在內。又依公平交易法第26條規定所為之檢舉，固為促使公平交易委員會為調查處理之發動，任何人皆得為之，惟得否對其檢舉案調查處理之結果提起行政爭訟，仍以該委員會之調查處理是否致其權益受損為斷，非謂檢舉人不問其是否因該調查處理而受損，均不得對之提起行政爭訟。本件被上訴人（按即『好來化工股份有限公司』）主張參加人生產之『白人牙膏』模仿其生產『黑人牙膏』之商品表徵及包裝外觀，違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定，而提出檢舉，案經上訴人（按即『行政院公平交易委員會』）函覆被上訴人本件檢舉不予處分，此項覆函已影響被上訴人得受公平交易法保護之法益，參諸前揭說明，被上訴人自得對之提起行政訴訟，上訴人主張前開覆函僅為單純之事實通知，並非對於被上訴人依法申請之案件予以駁回之行政處分，被上訴人不得提起行政訴訟云云，尚不足採。」核其意旨，係表明：本件被上訴人函覆上訴人「本件檢舉不予處分」，其性質屬行政處分，非單純之事實通知。就此，原判決亦認：「依公平交易法第26條規定為檢舉者，固為促使公平交易委員會為調查處理之發動，任何人對於違反公平交易法規定，危害公共利益之情事，均得為檢舉，至於得否對其檢舉案調查處理之結果提起訴願，仍以公平交易委員會之調查處理是否致其權益受損為斷。上訴人檢舉參加人生產『白人牙膏』模仿上訴人生產之『黑人牙膏』名稱及商品外觀，違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定。經被上訴人以原處分函覆上訴人略以依現有事證，尚難認有違反公平交易法規定情事等情，經核此係屬被上訴人就上訴人檢舉之公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，屬行政處分；且依該行政處分之內容，難認於上訴人之權益不生影響，上訴人得就被上訴人原處分提起撤銷訴訟。」是此部分原判決並無適用行政訴訟法第260條第3項規定不當之違法。 
3.又本院96年度判字第400號判決僅於判決理由中表明：上訴人既係依行政訴訟法第5條第2項提起「課予義務訴訟」，並請求被上訴人應為如何之行政處分，而本件參加人所生產之白人牙膏自86年起迄91年為止，歷經數次改版而為兩造所不爭，則每次改版是否因基礎事實之變更而為不同之訴訟標的，原審均未予查明及交代，自有判決不備理由之違法等語。是前開發回更審之意旨，係指示下級審應予調查之點，尚非明確肯認上訴人得提起本件「課予義務訴訟」。故上訴人以此指摘原判決適用法規不當，要無可採。 
4.再者，本件上訴人係主張參加人生產之「白人牙膏」，模仿上訴人生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定，除提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定外，並合併提起課予義務訴訟，請求被上訴人應依公平交易法第41條規定，命參加人改正如原判決附錄第2頁以下所示之「白人牙膏」商品包裝，並就參加人違反公平交易法之行為處以5萬元以上2,500萬元以下罰鍰。原判決既認參加人並無違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定之情事，則上訴人課予義務訴訟部分當亦屬無理由。故不論本件上訴人得否提起「課予義務訴訟」，其結果並無不同，依行政訴訟法第255條第2項規定，仍應以上訴為無理由，原判決應予維持。
(四)至上訴意旨另稱：原判決認定本件係屬「撤銷訴訟」而非「課予義務訴訟」，另一方面卻又認定本件審理之範圍非僅為上訴人86年檢舉時參加人所使用之包裝，尚包括所有事實審言詞辯論終結前所使用之包裝，原判決自有「判決理由矛盾」之當然違背法令云云。惟查：所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且相互衝突，無以導出判決之結論而言。有關本件被上訴人原處分之標的即上訴人檢舉參加人生產「白人牙膏」模仿上訴人生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，據上訴人表明不只限於上訴人86年檢舉時所述之參加人生產「白人牙膏」模仿上訴人生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀，並包括參加人自89年之後迄今均使用附錄第2頁及其後所示之包裝等語。被上訴人則表明本案審理之事實範圍僅為檢舉時之86年版本包裝，而不及於被上訴人89年後重新審查所發生之新事實云云。惟查本件上訴人於86年向被上訴人提起檢舉後，經被上訴人以87年4月21日 公 字第8601261-009號函復略以：被檢舉人並無違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定等語。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經本院89年度判字第2549號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。被上訴人重為審查，以91年3月5日公參字第09100001962號函覆上訴人（按即重為之原處分），略以本案依現有事證，尚難認被檢舉人製造銷售「白人牙膏」商品之行為有違反行為時公平交易法第20條第1項第1款及第24條規定等語。而在被上訴人重為原處分前，上訴人曾委由其代理人函知被上訴人，有關參加人生產「白人牙膏」商品包裝已有修改，但仍持續襲用上訴人之商品表徵等情，且提出於89年11月4日購得之參加人生產之白人牙膏及發票等，證明參加人仍使用上訴人生產黑人牙膏商品表徵在市場上銷售其白人牙膏，可見上訴人於被上訴人原處分前，即已陳明並提供參加人於檢舉後迄今所使用「白人牙膏」商品包裝供被上訴人為原處分之參考。又本件上訴人業於原審陳明其所提出之附錄第1頁係86年間檢舉時，參加人嘉聯公司生產「白人牙膏」模仿上訴人生產之「黑人牙膏」名稱及商品外觀之包裝，至附錄第2頁以下（即附錄第2至6頁），為參加人自89年之後迄今均使用之包裝等語。就上訴人所指參加人於上揭不同期間所使用之包裝底色、排列、名稱等外觀觀之，參加人就前後使用之白人牙膏包裝差異不大，其本質並未改變。且該改變後之商品包裝既於被上訴人重為原處分前即已存在，則被上訴人就原處分據以憑斷參加人有無仿冒上訴人之商品表徵而違反公平交易法之理由，自可援引。上訴意旨指摘原判決有「判決理由矛盾」之當然違背法令云云，亦無可採。 
(五)上訴意旨另稱：原判決認定不論係上訴人86年檢舉時所提出之參加人嘉聯公司所生產之白人牙膏包裝，或參加人89年以後迄今所使用之包裝，均無仿冒上訴人之商品表徵而違反公平交易法，與原處分相較，原判決所為之認定顯然更不利於上訴人而違反不利益變更禁止原則云云。惟按「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原處分機關另為處分，但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」訴願法第81條第1項訂有規定，復按行政訴訟法第195條規定：「行政法院認原告之訴為有理由者，除別有規定者外，應為其勝訴之判決；認為無理由者，應以判決駁回之。撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。」按諸其立法意旨，係在貫徹憲法第18條保障人民行政救濟之基本權利，使人民不因提起行政救濟反遭受較原處分更不利之決定，俾能積極行使其行政救濟之權利。上開有關「不利益變更禁止原則」，係指受理行政救濟機關不得於訴願人或原告表示不服之範圍內，為更不利於訴願人或原告之變更或處分，其僅適用於最終之決定或處分而言，尚與事實之認定無涉，事實之認定並無所謂不利益之可言。是上訴意旨稱原判決違反不利益變更禁止原則，顯屬誤解。何況，原判決之所以一併審酌上訴人86年檢舉時所述參加人所生產之白人牙膏包裝，及參加人89年以後迄今所使用之包裝，係應上訴人之請求，已如上述，不能因審酌結果為上訴人不利之認定，即謂違反不利益變更禁止原則。否則無異主張原判決有依上訴人提出之證據資料，作成檢舉成立認定之義務。是上訴人此部分主張亦屬無據。 
(六)綜上所述，經核原判決並無判決不適用法規或適用不當及判決理由矛盾等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，並無所謂原判決有違背法令之情形。 
上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予 
駁回。 

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。 
中　　華　　民　　國　　99　　年　　1　　 月　　21　　日 
最高行政法院第五庭 
審判長法官　鄭 忠 仁 
　　　法官　張 瓊 文 
　　　法官　黃 秋 鴻 
　　　法官　吳　東　都 
　　　法官　陳　金　圍 
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 
中　　華　　民　　國　　99　　年　　1　　 月　　21　　日 
書記官　彭　秀　玲