經通國際智慧產權事務所

商標併存之證明，需提供系爭商標與據爭商標併存使用之情形，而非系爭商標或據爭商標單獨之使用證明。

 

判決意旨：

1.商標是否近似，其判斷應本客觀事實，就商標之外觀、觀念及讀音，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有無混同誤認之虞判斷之。

2.系爭商標與據爭商標相較，兩者主要部分均有完全相同之字體「余仁生」 3 字，是無論就外觀、觀念及讀音而言，異時異地隔離、通體觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極易造成混同誤認，應屬構成近似之商標無疑。復二者商品之用途、功能及產製者相同，應屬性質類似之商品，而有致消費者混淆誤認之虞。

年起即已獲准註冊並使用於中藥材等商品，而系爭「余仁生金燕」商標，方始於70據爭商標自3.91年7 月25日由原告在我國申請註冊，更見原告兩者商標併存多年之主張與查證之事實不符，而難以憑採。

 

臺北高等行政法院判決　　　　　　94年度訴字第03451號

 

原告：新加坡商‧余仁生國際有限公司

代表人：余義明

被告：經濟部

代表人：陳瑞隆部長

參加人：長青製藥廠有限公司

代表人：陳純青

 

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年8月31日經訴字第09406134620 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

 

主文：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

 

事實：

一、事實概要：

原告於民國（下同）91 年 7 月 25 日以「余仁生金燕」商標，指定使用於當時商標法施行細則第 49 條所定商品及服務分類表第 5 類之燕窩、燕窩精商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，准列為註冊第 1100576 號商標（下稱系爭商標），嗣參加人長青製藥廠有限公司（下稱參加人）持「余仁生」註冊商標（註冊號：161727，下稱據爭商標）以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，對之提起異議，案經原處分機關審查，以94年1 月31日中台異字第930674號商標異議審定書為異議不成立之處分（下稱原處分）。參加人不服向被告提起訴願，案經審議後被告依訴願法第28條第2 項規定，於通知原告參加訴願程序表示意見後認本件訴願為有理由，遂以訴願決定（94年8 月31日經訴字第09406134620 號）將原處分撤銷，由原處分機關於收受訴願決定書3 個月內重行審酌後，另為適法之處分（下稱系爭訴願決定）。原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。

 

二、兩造聲明：

(一)原告聲明求為判決：

訴願決定撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

(二)被告聲明求為判決：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

 

三、兩造之爭點：

系爭訴願決定以系爭商標有違商標法第23條第1項第13款之規定而為原處分撤銷之決定，是否適法？

(一)原告主張之理由：

關於商標法第23條第1 項第13款之規定，應符合「有致相關消費者混淆誤認之虞者」之要件，始有適用之餘地：商標法第23條第1項第13款明定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者…」。根據上開條文，其明白指出商標須符合「有致相關消費者混淆誤認之虞者」之要件，始不准註冊。換言之，即令二商標近似，指定使用商品/ 服務類似，亦非當然有致混淆誤認之結果，倘若有其他因素存在而不至於令相關消費者產生混淆誤認之情形，則無商標法第23條第1 項第13款構成要件之該當，亦無該條款之適用。

根據被告於93年4 月28日以經授智字第0932003035-0號發布之「混淆誤認之虞」審查基準第2 點規定，「商標法中雖有諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品/ 服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品/ 服務的類似，應該是在判斷有無『混淆誤認之虞』時，其中的二個參酌因素，惟在推論時須注意，在商標近似及商品/ 服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品/ 服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。」。因此，參酌二商標間有無混淆誤認之虞，除商標是否近似以及商品/ 服務是否類似之外，另應斟酌相關消費者對商標熟悉之程度等其他因素。前開審查基準第5.6 點更進一步闡明，所謂斟酌相關消費者對各商標熟悉之程度，係指：「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。」是故，即令二商標近似，指定使用商品/服務類似，亦非當然有致混淆誤認之結果，倘若有其他因素存在而不至於令相關消費者產生混淆誤認之情形，則無商標法第23條第1 項第13 款 構成要件之該當，亦無該條款之適用。

而商標或標章之使用證據，不以國內為限，而係以國內相關事業或消費者得否知悉為判斷，經濟部於; 著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件; 商標法所稱之著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者: 「余仁生」係原告創用之著名商標:款之適用13項第1條第23「余仁生」係原告創用之著名商標，基於原告「余仁生」商標之知名度，消費者係認為系爭「余仁生金燕」商標之商品來自原告，並不與參加人之「余仁生」商標混淆誤認，無商標法第93年4月28日修正發布經援智字第0932003036-0號「著名商標或標章認定要點」第2、7、9點定有明文。如原告94年11月l日提出之起訴狀所述，「余仁生」係原告創用之商標，「余仁生」、「余仁生及樹圖」、「余仁生及獎盃圖」等商標隨原告商品在華人地區廣泛銷售，此有原告在台銷售之發票、訂單及廣告可稽，其中多紙發票、託運單是資證明原告「余仁生」商品銷售台灣之事實。

此外，以「余仁生」為關鍵字，於Google搜尋引擎中進行查詢，可查得12,700筆資料，詳查其內容均是與原告企業有關之資訊，足見在無遠弗屆的網路世界中，原告是代表「余仁生」商標的唯一來源。徵諸原告長期在華人地區，尤其是國人經常前往旅遊的香港、新加坡、馬來西亞等地廣泛使用「余仁生」、「余仁生及樹圖」、「余仁生及獎盃圖」等商標於中藥商品以及進口該等商品在我國銷售之事實，以及網路搜尋之結果，「余仁生」商標來源皆指向原告，原告之「余仁生」商標已為國內相關事業或消費者所普遍認知，堪認為著名商標，此亦經被告肯認。

參加人之「余仁生」商標與原告之「余仁生」之系列商標在台並存註冊達16年，而在實際使用上，根據原告所呈之使用資料，據「余仁生」商標在我國建立之知名度與商譽應屬原告，而非參加人。縱使相關消費者認為系爭「余仁生金燕」商標與「余仁生」商標有關，亦係認為其與原告之「余仁生」著名商標有關，而與不具知名度之參加人「余仁生」商標無涉。因此，系爭商標之註冊自無使消費者混淆誤認其商品來自參加人。

系爭商標之註冊無致消費者誤認混淆之虞：

「余仁生」係原告創用之著名商標：

「余仁生」係原告所創用之商標且為原告公司名稱之特取部分：

查「仁生」一詞係原告，即新加坡商‧余仁生國際有限公司之創辦人余廣培先生（後更名為余廣）援「仁澤眾生」所創用。西元1879年，余廣培先生鑒於當時華人礦工身受鴉片之毒所苦，遂於馬來西亞霹靂州一煤礦小鎮─務邊，創立第一間以「仁生」為名之藥店，祈以傳統中藥之效解除鴉片之毒。爾後，尤其子嗣續將「仁澤眾生」的創辦精神發揚延續時至今日，原告創用「余仁生」商標已逾125 年，歷經百餘年來的經營，原告在華人地區之中藥業界已穩居領導地位，而其創用之「余仁生」商標及其系列商標在相關之中藥及營養保健商品領域亦享響亮名號。由於原告提中藥商品品質深受消費者信賴，業務蒸蒸日上，原告之香港公司即於西元1992年在香港股票交易所上市，嗣後，原告亦於西元2000年在新加坡股票交易所掛牌上市，凡此足見「余仁生」商標為原告企業及其產製販售商品之識別標識，並憑「余仁生」商標建立卓越商譽。

原告為保護其以「余仁生」所建立之商譽，業於中國大陸、香港、日本、澳門、馬來西亞、新加坡、中華民國、美國、越南、歐盟 (25個會員國)、 加拿大、澳洲等華人廣泛分布、中藥普遍使用等地獲准註冊「余仁生」、「余仁生及樹圖」、「余仁生及獎盃圖」。而在我國境內，原告自78年起即申請一系列之「余仁生及獎杯圖」、「余仁生及獎杯圖（一）」、「余仁生EU YAN SANG & Logo」及「余仁生」等商標，指定使用在「中西藥品、藥劑、燕窩」等商品，並獲准為註冊第465678、547574、863382、967556號商標。再者，「余仁生」、「余仁生及樹圖」、「余仁生及獎盃圖」等商標已隨原告商品在華人地區廣泛銷售，此有原告檢送之在台銷售之發票、訂單及廣告可稽，其中猶有多紙發票、託運單、廣告係行銷燕窩之證明。而原告長期在華人地區，尤其是國人經常前往旅遊的香港、新加坡、馬來西亞等地廣泛使用「余仁生」、「余仁生及樹圖」、「余仁生及獎盃圖」等商標於中藥商品，並有進口我國銷售之事實，原告所有之「余仁生」商標堪認已為我國相關事業或消費者所普遍認知之著名商標，此亦獲經濟部智慧財產局肯認。

原告之「余仁生」系列商標與據以異議商標在我國市場併存多年：查參加人註冊第161727號「余仁生」商標固於70年獲准註冊指定使用在中藥材、中藥品及醫療補助用營養製劑商品，惟原告亦自78年陸續獲准註冊「余仁生及獎杯圖」、「余仁生及獎杯圖（一）」、「余仁生EU YANSANG & Logo 」及「余仁生」等商標指定使用在「中西藥品、藥劑、燕窩」等商品，二造「余仁生」商標在中華民國境內併存註冊已達16年之久。而在實際使用上，根據原告所呈之使用資料，原告確實廣泛使用「余仁生」等系列商標於包括燕窩等中藥、中藥材商品，並在我國境內銷售，足見長期以來二造之「余仁生」商品在併存於市場，未聞有消費者誤認混淆。尤有甚者，以原告之公司規模已達在國際間極其重要的新加坡與香港證券交易市場掛牌上市，以及在全球各地廣設銷售地點等事實，與參加人僅在我國境內銷售商品之規模相較，原告憑「余仁生」所建立之商譽以及知名度實較參加人為高，應受較大之保護。

綜上，由於原告之「余仁生」為國內消費者所普遍認知之著名商標，原告與參加人之「余仁生」商標在中華民國境內的中藥、中藥材商品市場併存已久等事實，消費者自能辨識二造之「余仁生」商標，而無誤認混淆之情。今原告結合其著名商標「余仁生」以及「金燕」二字，創設系爭「余仁生金燕」商標，消費者既能分辨二造之「余仁生」商標所表章之商品來源不同，則較據以異議商標多出「金燕」二字的系爭商標，更無使消費者誤認混淆之可能。尤其以原告之公司規模以及百年建立的卓越信譽，以及其「余仁生」商標為國內消費者所普遍知悉的事實，其知名度尤甚於參加人，根據前引審查基準第5.6 點之規定而應受較大之保護，自無不准系爭商標註冊之理。

經查，被告僅憑系爭商標與據以異議商標近似，指定使用商品類似為由，逕認系爭商標違反商標法第23條第1 項第13款，卻漏未斟酌其他因素，綜合判斷系爭商標之註冊是否構成消費者混淆誤認之虞之要件，顯與前揭審查基準不符，依法應予撤銷：根據前引原證5 號之證據可知，原告確有使用「余仁生」、「余仁生EU YAN SANG & Logo」以及「余仁生及獎杯圖」等商標於燕窩（Bird`s Nest）等中藥、中藥材商品之事實，核先敘明。再者，如前所述，原告之「余仁生」商標與參加人完全相同之「余仁生」商標在我國市場併存十餘年而未聞有消費者誤認混淆之情事，則與據以異議商標猶多二字可供辨識之系爭「余仁生金燕」商標，根據經驗法則，更無致消費者誤認混淆之虞之可能。被告未查，僅以機械比對之方式，認為系爭商標並未使用於燕窩、燕窩精商品，難認系爭商標與據以異議商標於市場併存多年，而為消費者所認識，卻置原告所呈各項證據以及原告之「余仁生」商標與參加人完全相同之「余仁生」商標在我國市場併存十餘年之事實不論，略而未究系爭商標之註冊並未該當使消費者誤認混淆之虞之構成要件，僅憑系爭商標與據以異議商標近似、指定使用商品類似為由，認為系爭商標為商標法第23條第1 項第13 款規定，顯有違法。

被告前於95年3 月7 日訴經字第09506108320 號答辯書主要係以根據被告93年5 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準所定判斷有無混淆誤認之虞之參考因素，其中關於第6 項「相關消費者對各商標熟悉之程度」之參考因素，其判斷之標的，依該基準第5.6.1 及5.6.2 所述內容，係指『衝突』之二商標。而所謂『衝突』之二商標，在本件商標異議案，當係指系爭商標以及據以異議商標而言。由於原告僅提出其公司簡介以及「余仁生」等商標註冊文件以及使用在燕窩之證據資料，並無系爭商標使用於燕窩、燕窩精商品之證據資料，難認系爭商標與據以異議商標在我國於中藥、中藥材市場並存使用多年已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，認定系爭商標之註冊有使消費者產生誤認混淆之虞，而有商標法第23條第1 項第13款本文規定之適用。惟被告前開論述顯有爭議，亦悖經驗法則：

按上開「混淆誤認之虞」審查基準第4 點揭示，判斷二商標間有無混淆誤認之虞之參考因素，係綜合參酌國內外案例所提及之相關因素整理而來。而在商標異議或評定案件，亦得依其個案案情暨當事人是否主張為斟酌。

惟若相關因素已然呈現於審查資料中，則應儘可能予以綜合斟酌，俾所為有無混淆誤認之虞之判斷，得更與市場交易之實際情形相契合。

經查，上開審查基準第5.6.1 與5.6.2 中所稱的衝突之二商標在本案中固指系爭商標「余仁生金燕」以及據以異議商標「余仁生」，惟根據第5.6.3 點考慮相關消費者對商標之熟悉程度，係規定由主張者提出相關使用事證證明。原告提出「余仁生」等商標之使用資料，其商標雖與系爭商標「余仁生金燕」有別，但其「余仁生」商標與據以異議商標「余仁生」之近似程度更高，如果原告之「余仁生」商標與據以異議商標「余仁生」得在中藥、中藥材市場並存十餘年，各得為相關消費者熟悉，則何以該等使用資料不得用於斟酌相關消費者對於近似程度較低的系爭商標「余仁生金燕」與據以異議商標「余仁生」的熟悉程度。尤其，上開審查基準制定之最終之目的係在提供判斷商標間是否構成誤認混淆之基準，其規定之文義有時而窮，實難全然包括所有實際的商業活動，則在適用審查基準時，自不應以詞害義，徒做機械式之限縮。

再者，縱認被告將上開審查基準第5.6.1 與5.6.2 所規定判斷相關消費者是否熟悉衝突之二商標的使用資料限制在系爭商標「余仁生金燕」，而不應包括原告的「余仁生」等商標的使用資料的解釋為是，然根據上開「混淆誤認之虞」審查基準第4 點之規定，被告自應另外斟酌原告提出的「余仁生」系列商標的使用資料，以判斷系爭商標與據以異議商標之並存註冊是否有致消費者誤認混淆之虞。然被告置該等使用資料不論，未加斟酌，亦非適法。

綜上所述，系爭商標並未符合「致消費者誤認混淆之虞」之要件，被告漏未審理此要件，逕以商標近似商品類似為由，遽認系爭商標違反商標法第23條第1項第13款規定，其訴願決定顯有違法，應予撤銷，敬請鑒核，賜判決如聲明，以符法制，致感德便。

 

(二)被告主張之理由：

被告原代表人何美玥業於95年1 月25日離職，並由黃營杉繼任，而黃營杉亦於同年8 月7 日離職，再由陳瑞隆繼任，特依行政訴訟法第181 條第1 項規定，聲明承受訴訟。

按被告93年4 月28日經授智字第09320030350 號令訂定發布、同年5 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準所定判斷有無混淆誤認之虞之參考因素，其中關於第6 項「相關消費者對各商標熟悉之程度」之參考因素，其判斷之標的，依該基準第5.6.1 及5.6.2 所述內容，係指『衝突』之二商標。而所謂『衝突』之二商標，在本件商標異議案，當係指系爭商標與據以異議商標而言，合先陳明。

經查，系爭註冊第1100576 號「余仁生金燕」商標係由未經設計之中文「余仁生金燕」字樣由左至右橫書而成，與據以異議註冊第161727號「余仁生」商標，二者皆於商標圖樣起首處有橫書之中文「余仁生」，異時異地隔離觀察，外觀上構成近似，應屬近似商標。又系爭商標指定使用於燕窩及燕窩精商品，而據以異議商標指定使用於中藥材、中藥品及醫療補助用營養劑商品，二者商品之用途、功能及產製者相同，應屬類似商品。

年91餘年，而系爭「余仁生金燕」商標係於20年即已獲准註冊並使用於中藥材等商品，迄今已70本件據以異議商標自7 月25日始由原告在我國申請註冊，且依其於商標異議階段、訴願及行政訴訟程序所檢送之證據資料等觀之，或為原告公司之簡介，或為「余仁生」、「余仁生及獎杯圖」等商標註冊文件，或為其所有「余仁生」商標、「余仁生EU YAN SANG & Logo」商標等使用於燕窩之證據資料（含出貨單、發票及商品型錄），並無系爭商標使用於燕窩、燕窩精商品之證據資料。是以上開原告所檢送之證據資料，尚難認系爭商標與據以議商標在我國於中藥、中藥材市場併存使用多年而已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者。

衡酌二商標之近似程度高，復均指定使用於類似商品，且原告所檢送之證據資料尚難證明系爭商標與據以異議商標在中藥、中藥材市場併存使用多年，已為相關消費者所認識，而得區辨不同來源者。客觀上，要難謂無使相關消費者誤認二商標為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自有商標第23條第1 項第13款本文規定之適用。

綜上所述，被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定並無違誤，敬請駁回原告之訴。

 

理由：

一、本件被告代表人原為何美玥，訴訟中先行變更為黃營杉，而後又變更為陳瑞隆，業據被告最新代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

款之規定，對之提起異議，經原處分於 13 項第 1 條第 23 日以系爭商標，指定使用於燕窩、燕窩精等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准註冊。嗣參加人持據爭商標，以系爭商標有違商標法第 25 月 7 年 91 三、查原告於94年 1 月 31 日為異議不成立之處分。參加人不服提起訴願，經依訴願法第 28 條第 2 項規定通知原告參加訴願程序表示意見後，以本件訴願為有理由，以系爭訴願決定將原處分撤銷，發回原處分機關重行審酌另為適法之處分。原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟之事實，有原處分書、系爭商標註冊簿（註冊號：01100576，申請日期：91 年 7 月 25 日，註冊日期：93 年 5 月 16 日）、參加人 93 年 6 月 16 日異議申請書、據爭商標註冊等（註冊號：161727，註冊公告日期：70 年 12 月 1 日，申請日期：70 年 2 月 16 日，指定使用商品或服務名稱：中藥材、中藥呂品及醫療補助用營養製劑）、訴願書及系爭訴願決定書等各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執在：系爭訴願決定以系爭商標有違商標法第 23 條第 1 項第 13款之規定而為原處分撤銷之決定，是否適法？

 

四、經查：

(一)按商標是否近似，其判斷應本客觀事實，就商標之外觀、觀念及讀音，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有無混同誤認之虞判斷之。至於類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品或服務之原材料、用途或性質、功能或內容、產製者或提供者、行銷管道及場所或買受人或對象等各種相關因素判斷之。

(二)查系爭商標由中文字體大小相同之「余仁生金燕」 5 字組成，與據爭商標係由中文字體大小相同之「余仁生」 3 字組成相較，兩者均有完全相同之字體「余仁生」 3 字，且就兩商標之外觀判斷，商標主要部分為「余仁生」3 字，此分別有系爭商標及據爭商標附原處分卷可資查照。是無論就外觀、觀念及讀音而言，兩者商標，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極易造成混同誤認為同一系列之商標，應屬構成近似之商標無疑。

(三)次查，系爭商標指定使用於「燕窩、燕窩精」等商品，與據爭商標指定使用於「中藥材、中藥品及醫療補助用營養劑商品」，亦有兩者商標之指定使用商品欄之記載可資查考，可知二者商品之用途、功能及產製者相同，應屬性質類似之商品，而有致消費者混淆誤認之虞。是故，衡酌二商標之近似程度高，且均指定使用類似商品，客觀上難謂無使相關消費者誤認二商標為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係

或其他類似關係產生混淆誤認情形，難謂不符商標法第23條第1 項第13款之規定。原告主張系爭商標與據爭商標雖均有中文「余仁生」部分，惟其所有之「余仁生」系列商標與據以異議商標於商品市場上已併存註冊使用多年，並無致相關消費者產生混淆誤認之虞等語。然查，所陳俱為有關「余仁生」商標之使用，尚非本件系爭商標「余仁生金燕」之併存使用情形，自難據為本件爭執待證事項之考量因素，尚難憑採。

餘年，而系爭「余仁生金燕」商標，方始於20年起即已獲准註冊並使用於中藥材等商品，迄今已70號「余仁生及獎杯圖」等商標之註冊證明、商品銷售發票及網路資料主張「余仁生」系列商標與據爭商標併存多年，二造商標應無致相關消費者產生混淆誤認之虞等語。惟查所陳仍屬有關「余仁生」商標之使用，尚非本件系爭商標「余仁生金燕」與據爭商標「余仁生」併存使用之情形，仍難據為本件系爭商標得以據爭商標併存之證明。況查據爭商標自 465678 另原告固提出其所有註冊第)四(91年7 月25日由原告在我國申請註冊，復有兩者之商標註冊簿登記資料附原處分卷可查，更見原告兩者商標併存多年之主張與查證之事實不符，而難以憑採。至於原告所檢送之證據資料，或僅為商標註冊之書面文件或為其所有「余仁生EU YAN SANG & Logo」商標使用於白鳳丸、花燕、尼亞燕等商品之使用證據，均無系爭商標使用在「燕窩、燕窩精」等商品之證據資料，益見原告所稱系爭商標已與據爭商標在市場併存多年而為相關消費者所認識，不致於產生混淆誤認之說詞，顯不足採取。

 

五、綜上，系爭商標經查既與據爭商標近似，且指定使用之商品亦類似，則系爭商標自有違首揭法條之規定，本不得註冊，雖經核准註冊，但嗣經參加人異議在案，原處分於異議程序中未予詳究，即遽為異議不成立之審定，容有未洽，訴願決定因而撤銷原處分，發回原處分機關於收受訴願決定書 3個月內重行審酌後，另為適法之處分，於法自屬有據並無違誤。原告徒執前詞，聲請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

 

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

 

中　　華　　民　　國　　95　　年　9　　月　 21　 日

 

第六庭審判長法官 黃清光

法官 許瑞助

 法官 陳鴻斌

上為正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。

 

中　　華　　民　　國　　95　　年　9　　月　 21　 日

　　　　　　　　　　 書記官 蔡逸萱