經通國際智慧產權事務所

中國學者葉自強著「舉證責任及其分配標準」（法律出版社2005年6月出版）第72頁提到舉證責任倒置與「舉證責任轉換」的區別包括涵義與出現頻率兩方面，所謂舉證責任轉移（轉換），是指把原來由當事人一方所負擔的舉證責任轉移給對方當事人承擔。這種「轉移」，既可能是原告的舉證責任向被告方轉移，也可能是被告的舉證責任向原告方轉移。在這裡，「轉移」是雙向的。所謂舉證責任的倒置，是指在法律規定的特殊案件中，法官依法把通常由原告所負擔的舉證責任分配給被告承擔。在這裡，「倒置」是單項的。在一個案件中，當舉證責任從原告倒置給被告負擔後，就不能採用「暗渡陳倉」的辦法，在從被告「轉移」給原告。
又兩者之出現頻率不同。如果存在舉證責任轉移的話，那麼這種轉移在民事訴訟過程中是經常發生的。而舉證責任倒置在訴訟開始時就已經確立，在訴訟過程中不會發生任何變化。即便舉認責任倒置是在訴訟過程中依法官職權採取的，那麼針對同一種性質的案件來說，只能是一次性的，不會再來第二次的。
在中國大陸，有關「新產品」製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，如果把它作為普通民事案件看待的話，由原告對如下要件事實承擔舉證責任：
(1)被告製造與其方法專利製造出的新產品相同的產品；
(2)做為專利權人的原告受到了損害；
(3)原告受到損害與被告製造相同的產品之間存在因果關係；
(4)被告具有過錯。
但是，在實行舉證責任倒置的情況下，原告只須承擔其中的部份要件事實的舉證責任。中國專利法第57條第2項規定：「專利侵權糾紛涉及新產品製造方法的發明專利的，製造同樣產品的單位或者個人應當提供其製造方法不同於專利方法的證明……」中國最高人民法院證據規則第4條第1項也作出同樣的規定：「因新產品製造方法專利引起的專利侵權訴訟，由製造同樣產品的單位或者個人對其產品製造方法不同於專利方法承擔舉證責任。」根據上述規定，被告應當證明：未經原告許可而製造出的產品不是依原告方法專利所製造出來的。這就是說，舉證責任的倒置僅針對原告無法舉證的、被告使用的製造方法而言。
而台灣專利法第87條第1項規定，製造方法專利製成之物品在該製造方法申請專利前為國內外未見者，他人製造相同之物品，推定為以該專利方法所製造。依「專利法逐條釋義」（經濟部智慧財產局2003年3月出版）指出，第一項規定舉證責任轉換之原則。按專利之發明係製造方法，尤其化學品、醫藥品等之製造方法，如受侵害時，依一般之舉證責任分配原則，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，要告他人侵害製造方法專利權，必須先證明自己所有之製造方法專利，其次證明侵權人是利用專利的製造方法所產製，在製造方法之專利侵權糾紛，由於製造方法只有在產品製造過程中使用，要求專利權人舉證，實強人所難，未能更有效保護製造方法專利，乃參照日、韓、德等各國立法例及TRIPS第34條第1項規定，明訂於一定之要件下，亦即「為所製物品為國內外未見」及「所製物品與製造方法專利所製造之物品相同」，兩要件推定該物品為該製法所製造。涉嫌侵權人如主張並非使用該方法，則應以反證證明。
綜上所述，中國專利法「舉證責任倒置」與台灣專利法「舉證責任轉換」有不少差異，值得大家注意。

經通國際專利商標事務所顧問 陳逸南撰稿
（前經濟部智慧財產局專利處審查長）