中國「藥品商品名」與商標權之爭
2006/10/19 中國由於中國商標權之保護，未設置「先使用權制度」，因此「藥品商品名」與商標權之爭更為複雜
一、前言
在中國大陸，商標註冊採行「自願註冊」及「強制註冊」並行制，藥品規定為強制註冊。由於藥品做為商品具有特殊性，在市場經濟環境中，藥品完全符合「商品」的定義和一般特性，受到市場規律的制約，也必然為包括「商標法」在內的一切規制商品生產、流通、消費的法律所調整；而藥品與普通商品亦存在顯著區別，其在經濟性之外具有公益性，其生產往往需要更高的專業技術和科技水準。因此，需要專門的法律法規如「藥品管理法」等對其予以進一步規制。在此種情況下，不同法律法規就類似問題作出衝突性規定，引起「藥品商品名」（藥品商品名稱）與商標權之爭，茲就邱斌著「再析藥品商品名與商業標識的衝突及其解決」（知識產權戰略與實務，法律出版社2007年3月出版，P90-97）摘述評析如下。
二、藥品名稱、藥品商品名之涵義
關於「藥品名稱」的規定，依「中華人民共和國藥品管理法」（2001年12月1日起施行）第50條規定，「列入國家藥品標準的藥品名稱為藥品通用名稱。已經作為藥品通用名稱的，該名稱不得作為藥品商標使用。」；由國家藥品監督管理局頒發（2001年1月1日開始執行）「藥品包裝、標籤和說明書管理規定」（第23號令）中有如下解釋：「藥品的說明書應列有以下內容：藥品名稱（通用名、英文名、漢語拼音、化學名稱、分子式、分子量、結構式（複方製劑、生物製品應註明成分）……化學藥品……藥品名稱包括通用名、曾用名、商品名、英文名、漢語拼音、本品主要及其化學名稱、結構式……中藥藥品……藥品名稱包括品名、漢語拼音……。）
關於「藥品商品名」的規定，依1990年中國衛生部下發的「關於近一步加強藥品標準及名稱管理的通知」（以下稱「通知」，衛藥發[1990]第39號）第二點規定：「藥品生產企業對本企業生產的藥品，可以根據實際需要，在法定的通用名稱之外，另行擬定商品名，報衛生部藥政管理局批准後，方可向工商行政管理部門申請將該商品名作為商標註冊。」國家藥品監督管理局制定的於2001年6月開始執行的「藥品包裝、標籤規範細則」（暫行）規定：「藥品商品名需經國家藥品監督管理局批准後方可在包裝、標籤上使用。商品名不得與通用名連寫，應分行。商品名經商標註冊後，仍須符合商品名管理的原則。通用名與商品名用字的比例不得小於1：2（指面積）。通用名字體大小應一致，不加括號。未經國家藥品監督管理局批准做為商品名使用的註冊商標，可印刷在包裝標籤的左上角或右上角，其字體不得大於通用名的用字。」
三、「欣康」商標評審案簡介
1993年11月23日，甲公司就英文名為「Isosorbide Mononitrate」（以下簡稱IM）片的藥品向中華人民共和國衛生部申請了以「欣康」為商品名的新藥證書及生產批件，並於1994年7月11日獲得批准。1994年7月27日，乙公司向國家商標局提起「欣康」商標的註冊申請，並於1995年12月21日得以核准註冊，核准使用商品為「人用藥品」。1999年11月3日，國家藥品監督管理局藥管注[1999]335號文件中在次確認了甲公司在IM注射液和IM緩釋片上對「欣康」商品名的使用權。
2004年10月期間，甲公司以「連續三年停止使用」為由向國家商標局申請撤銷乙公司之「欣康」註冊商標。2005年3月16日，國家商標局作出「撤200401576號」決定，認為乙公司提供的使用證據材料無效，對「欣康」註冊商標予以撤銷。乙公司不服前述決定，已向商標評審委員會提起復審申請。2005年3月11日，甲公司又向國家工商行政管理總局商標評審委員會提起了註冊商標爭議裁定申請。
四、雙方爭論
甲公司主要觀點，其申請「欣康」藥品商品名生產批件的時間先於乙公司申請商標註冊之申請日，且依衛生部「通知」的規定，對於藥品商品名，需報衛生部藥政管理局批准後，方可向工商行政管理部門申請將其作為商標註冊。因此，乙公司在尚未取得「新藥生產申請的批件」之前即向國家商標局提起「欣康」商標註冊申請並得以核准的行為係「以欺騙手段或者其他不正當手段取得註冊的」，依「商標法」第41條之規定，應予撤銷。
乙公司主要觀點，其取得「欣康」註冊商標專用權的過程完全符合「商標法」所規定之程序要求與實體條件，同時也擁有大量持續使用該商標的事實證據，且衛生部之部門規章對商標註冊不具有法定約束力，國家商標局依法核准「欣康」商標的行為亦並無不當，該註冊商標應依法予以維持。
五、中國專家觀點
依一般的商業慣例，藥品名稱、藥品商品名、藥品商標皆標示於藥品商品的產品包裝、產品說明書等足以直接為相關公眾所認知的外部載體上，且其往往由中文或英文組成，在形式上即難以明確區分；事實上，三者在實際市場環境中的作用卻存在交叉，由此導致法律法規的衝突競合。
在作用上，商標權之作用在於區別市場中不同商品的生產者和不同服務的提供者，禁止混淆和誤認；而藥品商品名係在藥品通用名稱以外擬定的，其申報及審批生產批件的程序同樣具有唯一性，若某個生產廠家就某藥品名稱向衛生行政管理部門申請了某一藥品商品名的生產批件並得以核准，其他企業即無法取得同一藥品商品名的生產批件，例如，在「欣康」評審案中，甲公司已經獲得「欣康」藥品商品名的批准，乙公司不可能再獲得「欣康」藥品商品名的批准。
在程序上，依衛生部「通知」的相關規定，藥品商品名必須據衛生部藥政管理局批准後，方可將其作為商標註冊。而「商標法」中顯然並無此項限制，並由第4條第1項規定：「自然人、法人或者其他組織對其生產、製造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商品商標註冊。」這種程序上的差異導致(1)部分「藥品商品名」並非註冊商標及(2)部份藥品註冊商標未經「藥品商品名」審批的現象，對於此類藥品商品名或商標之權利性質和權利歸屬，紛爭迭起。
從根本上講，「藥品商品名」的相關規定，超越了法定權限。亦即「商標法」係法律，而衛生部「通知」（衛藥發[1990]第39號）屬部門規章。由於「商標法」的規定中以涵蓋了對藥品商標的規定，則依「立法法」的相關規定，衛生部的部門規章僅享有對「商標法」之相關規定再規定權，而不享有創設權，並不得與「商標法」相牴觸。而事實上，衛生部「通知」第二點之規定卻創設了藥品商標註冊的前置程序，實質上提高了藥品商標核准註冊的認定標準，並擴大了衛生部藥政管理局的主管權限。應當認為，關於「藥品商品名」的相關規定並無法律依據，超越了法律規定的權限，對其適用並無形式上的合法性。
總之，在現有的法律制度基礎上，只要一商標註冊申請符合「商標法」的實體性條件，遵循了相關法定程序，同時又履行了使用的義務，國家商標局予以核准註冊的行為即不存在任何合法性和合理性的疑問。有關「欣康」評審案，在「欣康」商標得以合法註冊並使用的前提下，甲公司利用衛生部「通知」，引用「商標法」第41條第1項之規定而提起的撤銷請求，並無法律依據。
六、討論
該文作者邱斌強調，依據中國現有法律制度作出的衝突解決結論雖然削弱了衛生行政管理部門在藥品名稱管理制度中的權限，但這一解決途徑仍然具有其明顯的合理性。此種合理性的判斷來源於一種假定，即假如藥品商品名的相關規定得到法律認可，將會帶來多種危害，其中包括：對藥品商品名在實體和程序上的承認，將直接導致衛生行政管理部門搶佔了依法應由工商行政管理部門享有的核准註冊商標的權力資源。又在藥品商標管理環節中，也就必須貫徹衛生部門和工商部門的兩套標準和規則，這不但會影響行政執法效率，也會使得社會相關公眾無所適從。
再者，由於藥品商品名與藥品名稱、藥品商品名與藥品商標在內涵、外延以及功能作用上多存在相當多的模糊區域，而三者形成權利的標準和程序又各不相同，那麼假若對藥品商品名予以認可，則幾乎難以避免已被衛生部門批准的商品名被國家商標局拒之門外，或者早已被國家商標局核准註冊的商標因事先未報衛生部門批准而被強行撤銷等，因此，會使相當多的權利處於不穩定狀態，甚至不斷出現重大商標爭議和訴訟案件。
本人發現，前述問題變得如此複雜，乃由於中國商標制度尚未規定「先使用權」制度，在「欣康」商標評審案裡，甲公司於1993年11月23日向中國衛生部申請IM藥品商品名「欣康」，乙公司於1994年7月27日向國家商標局申請「欣康」商標註冊，即使在乙公司「欣康」註冊商標仍存在下，甲公司生產、銷售藥品商品名「欣康」IM藥品，可主張享有商標先使用權。
按「商標先使用權」係指那些在他人獲得商標權之前已經使用該商標的所有人，享有在原有範圍內繼續使用該商標的權利。該權利的設置，主要是為保護那些已在市場上建立起一定聲譽但未註冊的商標所有人的利益。為平衡註冊商標權人與商標先使用人之間的利益，目前日本、法國及我國等均設有商標先使用權。中國學者建議在「商標法」未來修正時，在其31條中增加一項，專門規定商標先使用權人的權利：「在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似商標於相同或近似商品或服務上，如果已使消費者廣為知曉該商標標識與其業務相關的商品或服務，該商標的使用者有權在原有範圍內繼續使用該商標；商標專用權人可以要求其附加適當的區別標示。」（張耕等：「商業標誌法」，廈門大學出版社2006年版，第156頁）
由此可見，藥品商品名與藥品商標之爭，有關搶先申請，在藥品之智慧財產權策略極為重要。除非在不得已的情況下，才主張享有「商標先使用權」作為訴訟抗辯。記得「先發制人」為最佳策略！
編註：2006年3月10日中國國家食品藥品監督管理局令第24號公佈「藥品說明書和標籤管理規定」（全文31條，2006年6月1日起施行）；同局2006年3月15日國食藥監注[2006]99號「關於進一步規範藥品名稱管理的通知」（全文6條），附件：藥品商品名稱命名原則（全文3條），請參閱本刊第3053期（2006年10月19日）。
經通國際專利商標事務所顧問 陳逸南
（前經濟部智慧財產局專利處審查長）
