經通國際智慧產權事務所

一、前言
在烏拉圭回合談判時美國曾經要求「TRIPS協定」引入一項智慧財產權（IPR）權利耗盡（知識產權權利窮竭）的國際標準，從而逐漸取消平行進口，結果未成。迄今對於此項問題國際公約漠不關心或迴避之，如果遭遇國際層面的平行進口問題，經由司法途徑或仲裁方式解決，而在世界經濟日趨自由化和一體化之際，平行進口問題再次成為WTO新議題。

二、「平行進口」兩大類
從目前發生的平行進口案例來看，按照產品最初製造國與最終進口國是否相同，大體尚可分成兩大類：
（一）返銷的進口（回銷）。
（二）平行智慧財產權（IPR）的進口。
其一返銷的進口係指產品輸出後又被返銷回本國的行為，它包括兩個方面：一是產品由權利人在本國（A國）投放市場後，經他人出口之後被返銷到A國的行為；二是產品由權利人直接在國外投放市場後，在由他人返銷到A國的行為。
其二「平行IPR的進口」係指知識產品被進口至有平行IPR存在的另一國行為，它也包含兩個方面：一是產品投放國的權利人和進口國的權利人是同一主體或彼此有從屬關係或許可（授權）關係，如對於同一發明，甲在A、B兩國均取得了專利權，甲將其生產的產品在A國投放市場後，被他人轉售至B國；二是投放國的權利人是兩個獨立的主體，例如甲在A國對某項發明享有專利權，他們生產的產品被進口至對方的國家。

三、IPR權利耗盡原則
所謂「IPR權利耗盡原則」，在中國大陸指為「知識產權（IPR）權利窮竭原則」（權利一次用盡），它在著作權領域中，係指發行權的一次用盡，亦即，對於經過著作權人許可（授權）而投放市場之享有著作權作品的複製品，著作權人無權再控制它們的進一部轉銷、分銷等活動並就這些活動在收取報酬。在專利權和商標權領域，主要指銷售權的一次用盡，即附有專利權或商標權的產品在被投放市場後，其進一步轉銷、分銷、使用的行為將不再受權利人的控制。權利人的專有權，在其產品銷售後便一次用盡了。
按權利窮竭（耗盡）原則的運用，是為了再IPR權利人與社會公眾之間取得一種平衡，IPR權利人一旦將產品投放市場就已經行使IPR的發行權、銷售權，其在創作和研究開發該產品中所付出已得到相應的回報。而產品的購買者一旦購買知識產品，就有權對其進行占有、使用、處分、受益，有權將該產品自由銷售和轉讓，其中當然也包括自由地將產品進出口。
再者，權利窮竭原則是對IPR「專有性」的一種合理的限制。由於IPR具有普遍存在性，它存在於知識產品流通的任何一個環節之中。如果片面地滿足權利人充分行使IPR的權利，勢必影響產品的自由流通與使用、技術和文化的傳播、交流。權利窮竭原則所控制的就是產品的流通與其所承載的IPR之間的關係。在前述第一類「返銷的進口」中，將產品投放市場都是基於權利人的意思表示，因此，權利人在完成投放行為之後，其權利就窮竭（耗盡）了，不能在控制產品的進一步返銷，也就不能禁止產品的平行進口。無論權利人將產品投放本國或他國，甚至將產品投放到某個其法律對該產品不提供專利保護的國家，也發生權利耗盡。
不過，權利窮竭原則適用之前提是IPR權利人基於自己的意志而將知識產品投放市場。因此，如果產品的首次投放行為是基於投放國政府的強制許可（授權），則權利窮竭原則將不能適用。因為在這種投放行為中，實際上是由政府行使了應當由權利人行使的部分權利，權利人沒有得到自由表達意志的機會，其相關權利也就沒有窮竭（耗盡）。
權利窮竭原則之適用性如下：
返銷的進口 ß 可以適用
平行IPR的進口 ß 不能適用
強制授權 ß 不能適用

四、IPR「地域性」特徵
一般而言，權利人在一國享有的IPR轉到另一國並不被當然地受到保護。一國法律產生的IPR只在該國領域內有效，此即IPR「屬地原則」，超出該國範圍，則不具有法律效力。各國對IPR的保護彼此都是獨立的，不受他國的影響.。這是「保護工業財產權巴黎公約」以來所確定的IPR保護之基本原則之一。據此，同一主題的IPR，可能在某個國家可以獲得法律保護，在另外一個國家則可能無法得到保護；在其保護的幾個國家中保護程度也不盡相同；即使相同，也可能在不同國家由不同的權利人擁有。
為了使自己所享有的IPR能夠在他國獲得保護，權利人必然會通過一定的行為，如申請註冊等獲得該國法律所承認和保護的IPR，這便產生主體相同的與本國IPR平行的IPR；同時，由於各國對IPR的保護都是獨立的，甲在A國享有某項IPR並不排斥已在B國享有主題相同的IPR。
在前述情形下，無論主題是否相同，A國和B國的IPR由於其取得、維持與撤銷等都依據各該國的法律，因此，兩個權利是彼此獨立的。甲在A國將產品投放市場，根據權利窮竭原則，其基於A國法律所獲得保護的IPR控制產品流通的權利耗盡；由於B國的平行IPR完全獨立於A國，A國權利的耗盡並不意味著B國權利也耗盡，因此，B國權利人，無論其與A國權利人是否同一主體，他在B國享有的IPR尚未行使，也沒耗盡。因而，在前述第二類「平行IPR的進口」，無法適用權利窮竭原則。

五、進口權與平行進口
要判斷某一平行進口行為是否構成對進口國權利人IPR的侵犯，就要依據具體的該國法律。「TRIPS協定」第28條規定專利進口權，禁止第三方未經進口國權利許可（授權）進口專利產品或依據專利方法直接獲得保護產品。但在商標權和著作權領域，迄今尚無國際公約規定有關的進口權，各國國內法也沒有商標進口權的明確規定。至於著作權，只有美國、台灣等有進口權的規定。
在法律規定進口權的情況下，未經該國權利人的許可（授權），進口相關知識產品，構成對該國權利人IPR的侵犯。需要注意的是，進口權只能用於阻止「平行IPR的進口」，對於「返銷的進口」則受權利窮竭原則的限制，無法阻止。「TPIPS協定」第28條有關進口權的說明也指出，該條應當遵守第6條有關權利窮竭的規定。多數國家在規定進口權之同時又明確權利窮竭原則的適用，也是這種用意。
返銷的進口 ß 進口權不能阻止
平行IPR的進口 ß 進口權可以阻止

六、默示授權原則
如果某主體在各國均申請專利，而各國又都規定專利進口權，根據前面的分析，知識產品購買人將不能把產品售往任何其他國家，這無疑會導致權利人利用各國對IPR的獨立保護，分割產品銷售市場，從而人為地設置貿易障礙，利用平行IPR雙重獲利。為防止這種IPR濫用行為，有必要對權利人加以限制。默示授權原則就是有效的途徑之一。
默示授權原則是英國19世紀發展的理論，主要指IPR權利人再將產品投放市場時，如果沒有明確提出限制性條件，則意味著購買者獲得任意處置產品的默示授權，權利人無權在對產品的銷售行為進行任何控制。英國理論上認為，IPR所有人擁有的權利，並不僅限於產品的首次投放，而是一直延伸到該產品隨後的任何使用和銷售行為。因此，英國允許權利人對其銷售或許可（授權）他人銷售的產品的使用和轉銷提出限制性條件，無論是產品的直接購買者或間接購買者，只要明知該條件而又予以違反者，就構成侵權。所以在實務上，如果權利人將產品投放市場時，通過在產品包裝上加以適當的附註等行為，明確規定產品的銷售區域，則他人在將該產品進口到其他地區就構成侵權。
在英國，默示授權原則被廣泛運用於歐盟以外的IPR平行進口事件中，它可以規定除權利人是兩個獨立主體以外的所有平行進口行為。但這種原則也有一定的侷限性，即當IPR權利人擁有的是某項供不應求而又被社會所急需的技術時，極可能導致權利人利用限制性條款，壟斷技術，控制產品的進一不使用和流通，而這種控制甚至比利用進口控制的範圍更廣、強度更大，更容易導致權利的濫用。因而，適用默示授權原則的國家一般均要求限制性條款不得構成不合理的壟斷。

七、限制性條款
在商品貿易日益發展、全球經濟日趨一體化的形勢下，為減輕IPR對國際貿易不合理阻礙，允許合同（契約）當事人意思自治的產物 限制性條款，它可以被用於規範權利人相同的「平行IPR的進口」行為，即如果權利人在首次銷售產品時沒有明確限制再銷售區域，則視為同意他人將產品進口到其同樣享有IPR的國家，該產品的平行進口應當被允許。在使用權利窮竭原則的「返銷的進口」中，也不當然地排斥當事人自行確定產品銷售的限制性條款，否定權利人限制產品返銷的權利。但在這裡，權利窮竭原則的效力應高於限制條款的效力，因為，權利窮竭是對IPR的一種內在限定，不論權利人將產品投放市場時有沒有提出限制條件，這樣的限定都是存在的。而限制性條款是當事人意思自治的表現，允許當事人通過合議對權利窮竭進行限制，但不是對權利窮竭原則的否定，而且是對其普遍適用性的充分體現。
返銷的進口 ß 限制性條款不能規範
平行IPR的進口（權利人相同） ß 限制性條款可以規範

八、討論
中國大陸學者指出，對於不同形式的IPR的平行進口，應當依據不同的原則加以規範。對於「返銷的進口」適用權利窮竭原則，不予禁止，同時允許權利人對產品返銷加以適當的限制；對於同一權利人「平行IPR的進口」則使用默示授權原則；而對於禁止其他權利人的「平行IPR的進口」則應當利用進口國有關進口權的規定與以禁止。另外，在平行進口被禁止的情況下，進口商承擔責任的依據也有不同，權利人是兩個獨立主體的知識產品進口商的進口行為，侵犯了進口國權利人的IPR，應承擔侵權責任；權利人是同一主體或有從屬關係的知識產品進口商，在權利人又明確限制性條款的前提下，進口商的進口是一種違約行為，應承擔違約責任。
隨著世界經濟一體化的進程加快，國家間的「關稅壁壘」逐漸被打破，有些國家開始通過控IPR的平行出口，設置「非關稅壁壘」通過對某些原則運用上的側重。獲得自身需要的禁止或允許平行進口的結果。因此，企業家、貿易界和技術界的有關人員，研究和了解IPR平行進口的法律精神，對於開拓國際市場，維護自身合法權益，以避免陷入親權「陷阱」。
資料來源：「知識產權理論與實踐」楊忻，李淼主編，電子工業出版社(2004.10)，P54~56

經通國際專利商標事務所顧問 陳逸南撰稿
（前經濟部智慧財產局專利處審查長）